12/12/96
דיני מכרזים
בחוק חובת המכרזים תשנ"ב 1992 קיים סעיף "חובת המכרז" (סעיף 2) הקובע: "המדינה וכל תאגיד ממשלתי לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה או לרכישת שירותים אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו"
החוק לא חידש אלא גיבש את מצבו המשפטי לרמה של חוק.
למעשה המכרז הוא איננו חוזה אלא הזמנה להצעה. מי שנענה להצעה הוא המציע והחלטת בעל המכרז היא הקיבול.
בעל המכרז משתתף
זוכה
פעילות המכרז נעשית בשני מישורים (שלבים):
המישור הראשון - פעילות בתחום הרשות הציבורית.
המישור השני - פעילות בתחום המשפט האזרחי.
כאשר חלה התקשרות עם בעל המכרז, הרשות עוברת מתחום המשפט הציבורי לתחום המשפט האזרחי. כל עוד לא נכרת החוזה הצדדים נמצאים בתחום המשפט המנהלי, כאשר חילוקי דעות בין הצדדים מקומם בבית משפט השלום או המחוזי.
לאחרונה, בבג"צ פסטרנק נגד שר השיכון, הוחלט שעצם תקיפת החוזה או טענות כנגד המכרז ניתן לדון בהם בבית משפט אזרחי. כלומר, הסמכות היא מקבילה, גם בבג"צ וגם בבית משפט רגיל.
טענות כנגד המכרז כוללות הוכחות שבהם עוסק יותר בית המשפט האזרחי הרגיל (כאשר בג"צ עוסק בעניינים עקרוניים יותר).
עקרונות המכרז
- רעיון המכרז הוא כפול:
בעל המכרז מעדיף לקבל את מקסימום ההצעות האפשריות - תחרות.
המכרז מאפשר למשתתף את עצם הזכות לגשת למכרז ולהציע את עצמו - פוטנציאל.
כלומר היתרונות הם כפולים משני הכיוונים - תחרות ופוטנציאל - הבסיס לתפיסה של המכרז עצמו.
שני העקרונות יוצרים את הדרך להמשך הפעילות.
- המשרד הממשלתי חייב לפרט במכרז את תנאיו וכל משתתף חייב להתאים את עצמו לתנאים. במידה ולא הוא נפסל.
- תנאי המכרז ידועים וקבועים מראש ואין טעם להיכנס למשא ומתן אחרת נאבד את עקרון השוויון.
כיום התקנים שתוקנו ע"י שר האוצר קובעים שניתן לנהל משא ומתן רק מבין המשתתפים העונים על דרישות המכרז ואז נשמר עיקרון השוויון (מבין המשתתפים עורכים תחרות נוספת).
אם מראש לא הוכנסה אופציה לניהול משא ומתן אסור לנהל משא ומתן.
- בעל המכרז אינו יכול לקבל הצעות פחותות או טובות יותר מתנאי המכרז.
- אסור לה לקבל חלק מההצעה אם לא שמרה לה מראש את האופציה לפצל את התנאים.
- אם המדינה לא שמרה לעצמה את הזכות לחזור בה ואכן חזרה, משתתפי המכרז זכאים לפיצוי.
- לבג"צ יש סמכות לתת סעד ולכן ביכולתו לתת פיצויים גלובליים או להעביר את הדיון לבית המשפט המחוזי.
- כאשר המכרז פורסם, אי אפשר להכניס דרישות נוספות או לשנות את התנאים המקוריים כדי לא לפגוע בתנאי השוויון.
- ההצעה חייבת להיות ברורה מבחינתו של המציע (המשתתף) כדי שלא יהיו ספקות בכוונותיו לאחר שכבר נפתחו כל מעטפות המשתתפים.
- תקלות טכניות בהצעה, אשר אינן יורדות לשורשו של המכרז ולא פוגמות במהות ההצעה, על כך אומר ביהמ"ש שניתן ליישב בפנייה ישירה למשתתף במכרז ולא יפסלו אותו על כך.
- אסור לבעל המכרז לקבל הצעות שהוגשו מחוץ למסגרת המכרז.
- אסור להפעיל שיקולים זרים (פרוטקציה) שבאים לשלול את הצעות המשתתפים.
אמות המידה לשקילה מי יזכה במכרז:
- המחיר המוצע או המבוקש לפי העניין.
- איכות הטובין המוצעים והתאמתם למכרז.
- אמינותו של המציע.
- עדיפות לתוצרת הארץ.
- עדיפות לאזורי פיתוח.
פטור ממכרזים
פטור מהמכרז יכול להיות קיים בסכום התקשרות מאוד נמוך (וגם אז צריך שלושה ספקים לפחות). ועדת המכרזים צריכה להחליט שהנושא פטור ממכרז.
לדברים קטנים (כמו כלי כתיבה) קיימות התק"מ (תקנות כספים במשק) שהן הנחיות פנימיות
של החשב הכללי במשק.
מכרז סגור
יצור כלאיים בין מכרז לאי מכרז.
"מכרז שבו הפנייה להזמנת הצעה נעשית למציעים מסוימים בלבד אשר מספרם מוגבל וזהותם קבועה מראש (רשימה קבועה)."
הפעילות שבה מותר להשתמש במכרז הסגור מוגבלת ומותרת במקרים הבאים:
- התקשרות בעסקה שעניינה ביטוח.
- התקשרות לביצוע עבודה מדעית.
- התקשרות בעסקה שסכומה מעל לרף שפוטר ממכרז.
- עבודה מקצועית הדורשת ידע בנושאים כמו הנדסה, אדריכלות ותכנון.
- התקשרות עם עורכי דין, רואי חשבון ועורכי סקרים.
כאשר ההתקשרות היא במסגרת מכרז סגור אי אפשר לפסול אחד מהמשתתפים כתוצאה מחוסר אמינות אחרת הוא לא היה נכלל ברשימה הקבועה מלכתחילה, לכן המכרז הסגור מגביל.
מה שקובע במכרז סגור:
- המחיר.
- ביטחון המדינה.
- רשויות ציבוריות (כמו רשות הנמלים והרכבות).
בעל המכרז לא יכול לשנות את תנאי המכרז רטרואקטיבית ולא יכול לשמור לו את הזכות לשנות את תנאי המכרז לאחר מכן גם אם ציין בהתחלה שהוא שומר לו את הזכות לעשות זאת. כל זאת על מנת לשמור על עקרון השוויון.