ב"ה 2006

זכות קניינית – זכות רכושית + in-rem - זכות כלפי מספר בלתי מוגבל של אנשים, ניתנת לכימות לכסף, קלה להעברה באופן יחסי. פ' וייסמן – גישה מרחיבה – כל זכות רכושית.

פסיקה:

פס"ד Goldcord - תשלום בעבור מטילי זהב, מקנה זכות חוזית בלבד (ולא קניינית).

פס"ד Walken - בעלות על מעטפת כסף להפקדה בבנק, נשארת בידי החברה ולא עוברת לגזבר.

נפקות הזכות הקניינית

1. קביעת האחריות לנכס – שריפה שלא ברשלנות המלון לכסף שעליו לא עברה הבעלות – האחריות לאורח המפקיד, לעומת העברת הבעלות הגוררת יצירת חוב של המלון לאורח.

2. זכות השימוש בנכס – זכות קניינית בנכס, מקנה זכות שימוש בו, להבדיל מזכות אובליגטורית. פס"ד סוקולובסקי – לוין + ברק - כסף שנתקבל מקרן השתלמות עבר לבעלות המקבל ולכן לא ניתן להאשימו בגניבה (שמגר במיעוט – הבעלות לא עברה לפרופ').

3. זכות העקיבה – הזכות הקניינית מקנה לבעליה זכות לעקוב אחר הנכס.

התחייבויות נוגדות

1. לראשון בזמן ולשני בזמן זכויות חוזיות בקרקע – ס' 9 לחוק המקרקעין (ס' 12 לחוק המיטלטלין) : לראשון עדיפות, אלא אם השני פעל בתום לב , בתמורה והעסקה נרשמה. הרציונלים:

א. יציבות וביטחון במשפט ובמסחר – לקונה הראשון ביטחון בזכויותיו.

ב. שיקולי יעילות כלכלית – לקונה השני יקל לבדוק האם היה רוכש לפניו.

ג. שיקולים חינוכיים ומוסדיים – יש לקיים חוזים.

ד. שיקולי מדיניות של בחירה בין כללים לסטנדרטים – כלל מכניסטי נח ליישום .

פס"ד ורטהיימר נ' הררי – השופט ברק (רוב) – הכלל המכניסטי גובר על שיקולי הצדק. ח. כהן

(מיעוט) – במקרה זה יגברו שיקולי הצדק (ס' 3 לחוק החוזים (תרופות)).

פ' מאוטנר במאמרו "יוצרי סיכונים ונקלעי סיכונים… " – לא העדיפות הכרונולוגית קובעת, אלא

השפעת נזקי ההסתמכות. פ' נילי כהן + רייכמן – נגד מאוטנר.

פס"ד שוויגר נ' לוי – שמגר – גם צד ג' יכול להעלות טענה שחוזה בין שני צדדים אינו תקף.

פס"ד גפני - במקרה והחוזה הראשון לא חוקי אז החוזי השני תקף.

הערה: לפני הכניסה לגדר של ס' 9 יש לבדוק האם מדובר בשני חוזים הראיים לאכיפה (עוברים את

המסגרת של ס' 3) לכן 9 ו 3 אינם סותרים.

2. לראשון בזמן בעלות בקרקע, לשני זכות חוזית – הראשון בעלים, לשני זכות לפיצויים מהמוכר.

3. לראשון בזמן זכות חוזית, לשני בזמן בעלות בקרקע – סייפא של ס' 9. לשני עדיפות בתנאיי : תום לב, תמורה, רישום. הרציונלים: א. יציבות וביטחון במשפט ובמסחר – פעל בתום לב.

ב. שיקולי יעילות – השני כבר בעלים (הסתמכות).

ג. הקטנת הסיכונים – שהראשון ירשום מהר הקרקע.

4. לראשון ולשני בזמן בעלות בקרקע- ס' 34 לחוק המכר – תקנת השוק – השני עדיף. ס' 10 לחוק המקרקעין –לשני עדיפות בתנאי: מקרקעין מוסדרים, תמורה, הסתמך בתו"ל על הרישום.

זכות הקדימה - זכות העקיבה

1. האם בעל זכות קדימה במקרקעין יכול להעביר את זכותו זו לאחר? - לפי סעיף 1 (א) לחוק המחאת חיובים, זכות נושה ניתנת להמחאה גם ללא הסכמת החייב. פס"ד הקר נ' ברש.

2. האם מותר להעביר מקרקעין ללא הסכמת בעל זכות הקדימה? - ס' 101 לחוק המקרקעין קובע כי לבן זוג יש זכות קדימה לגבי מקרקעין שבבעלות משותפת של שניהם, ס' 106 מכיל לגבי החכרה, להבדיל מאדם המחזיק בבעלות בנכס ורוצה להחכיר אותו פו לא תקפוץ זכות הקדימה. האם בן זוג שיש לו בעלות משותפת בנכס יכול למכור את חלקו? לא ניתן שכן ס' 13 לא מאפשר עסקה בחלק מהנכס, להבדיל משכירות אשר ס' 78 מאפשר השכרה של חלק מהנכס.

פס"ד רייזמן נ' וושצ'ין ואח' - השופטת בן פורת קבעה שזכות קדימה היא זכות קניינית מהסיבות:

1. זכות קדימה מנוייה בפרק ז' לחוק המקרקעין, יחד עם בעלות, שכירות וזיקת הנאה.

2. מס' 104 לחוק המקרקעין למדים שהכפיפות לזכות קדימה עוברת גם למי שקיבל את המקרקעין ללא תמורה – ירושה היא קבלה ללא תמורה.

3. השופטת נתניהו – חולקת על בן פורת, לדעתה אין קשר בין עבירות לזכות קניינית .

4. השופט ד. לוין (במיעוט) – יש לפרש זכות הקדימה בדייקנות ובצמצום.

פ' וייסמן – חושב שנתניהו טעתה, זכות עבירה היא בהכרח זכות קניינית – הקשר לנכס.

סיכום נוסף: ס' 104 אי תחולה על מתנות קובע כי זכות הקדימה מוקפאת במצב של העברת הנכס במתנה. פס"ד רייזמן,(בן פורת) לעניין 104 קובעת כי המשמעות של 104 היא לגבי העברה ללא תמורה (מתנה=ירושה), (לוין) מבדיל בין רצוני (מתנה) ולא רצוני (ירושה) לפיכך לא ניתן להסיק את דבריה של בן פורת לפיכך 104 חל רק על העברה רצונית.

בעיה מס' 1

השאלה באם דיירות היא זכות קניינית או חוזית ? ראה דיון להלן….

האם דיירות מוגנת היא זכות קניינית ?

פס"ד רומנו נ' שוחט – הדייר המוגן ניסה להתנער מהעסקה להעברת השכירות המוגנת לאחר. ס' 8 לחוק המקרקעין – עסקה במקרקעין בכתב, ס' 6 – הקניית בעלות או זכות אחרת במקרקעין (פס"ד רייזמן, בן פורת (גישת הפסיקה) זכות אחרת במקרקעין = זכות קניין נתניהו לא מסכימה). לנדוי – דיירות מוגנת אינה זכות קניינית משום שכולה יציר החוק, וכל תוכנה שלילי (הגנה על הדייר המוגן בלבד). ביקורת וייסמן – גם ירושה היא יציר החוק =זכות קניינית, וגם אדם רוכש זכות קניינית על אבידה מכוח חוק השבת אבידה, לגבי המאפיין השלילי הפטנט כן נותן יכולת מניעה מפני אחרים ולכן תוכנו שלילי.

פס"ד מנדלבאום נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשל"צ – שמגר - למרות שבפס"ד רומנו נקבע כי דיירות מוגנת אינה זכות קניינית לעניין מכירתה, הרי היא זכות קניינית לצורך קבלת פיצויים (ס' 197(א) לחוק תכנון ובנייה) לדייר מוגן בגין שינוי ייעוד בקרקע. כלומר – יש גמישות בקביעה מהי זכות קניינית.

סיכום – הקביעה אם זכות היא קניינית נעשית בהתאם לנסיבות ולצורך החלטה בהקשר מסוים, כאשר המבחן לסיווג זכות קניינית הוא זכות שיש לה ערך כלכלי (ויסמן לא מקבל - גישה זו מרחיבה מידי).

ס' 161 מגדיר כי אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק.

ויסמן – דירות מוגנת האם היא זכות קניינית? זכות רכושית (האם היא ניתנת להעברה? לא ניתנת להעברה אלה בהסכמת הבעלים ס' 19 חוק הגנת הדייר, מאידך לפי ס' 20 – 23 זכות הדיירות המוגנת ניתנת להעברה בירושה אך רק עפ"י דין (ולא עפ"י צוואה)) + זכות IN REM (עצמאית, פועלת למול כל העולם, מחד כן בעל הבית אינו יכול לפנות, מאידך ס' 131 מגדיר מצבים שכן ניתן לפנות), מסקנה בדיירות לפי חוק יש מאפיינים קניניים ולא קניינים ולכן בימה"ש יכול להתגמש.

טובת הנאה במקרקעין

פס"ד נאמן: נבדקת השאלה מהי טובת הנאה במקרקעין כדי לקבוע האם חוכר של קרקע זכאי לפיצוי של קרקע במקרה של הפקעה. על פי הפקודה מי שזכאי לפיצוים הוא בעל קרקע או כל מי שיש לו טובת הנאה במקרקעין.

נשאלת שאלה: התחייבות להחכרת נכס שטרם מומשה שווה טובת הנאה במקרקעין? מדובר בקניין שביושר , האם קניין שביושר = טובת הנאה במקרקעין? אגרנט: טובת הנאה במקרקעין=זכות קניין . האם זכות קניין שביושר =זכות קניין? לראשונה ביהמ"ש מציג שאלות נכונות: אגרנט- זכות קניין= זכות רכושית + in rem . לדעתו אין לקבל את השיוך טובת הנאה במקרקעין = זכות קניין, עקב קיומם של שתי אסכולות: אחת : זכות שביושר =זכות קניין, השניה זכות שביושר אינה זכות קניין. לכן יש ללכת בדרך אחרת ולומר: טובת הנאה במקרקעין = זכות הכובלת צד ג'. האם זכות שביושר כובלת צד ג' ? כן, קניין שביושר כובל לא רק צדדים שקשורים להסכם אלא צדדים שלישים שאינם קשורים למעט תקנת שוק ת"ל ובתמורה.

קניין שביושר Equitable interest- התחייבות, שטרם מולאה, להעניק זכות קניינית.

פס"ד נאמן נ' ראש העיר ת"א – נקבע כי יש קניין שביושר למשכיר מקרקעין, שטרם מימש את ההשכרה, כנגד הפקעה של המקרקעין. --- בינתיים התקבל חוק המקרקעין – ס' 161 .

פס"ד בוקר נ' חברה אנגלו-ישראלית לניהול ואחריות בע"מ (הלכת בוקר) - אין לפי החוק קניין שביושר, אלא זכות חוזית בלבד. כשאין עדיין רישום – זו התחייבות בלבד ואז יש תוקף לעיקול של המוכר שהוטל בינתיים.

פרופ' וייסמן סבור שס' 9 לחוק המקרקעין הוא מקור ל"זכויות שביושר תוצרת הארץ".

פס"ד שטוקמן נ' ספיטני + פס"ד ורטהיימר נ' הררי – אימצו דעתו של פ' וייסמן לגבי ס' 9 כמעניק זכות מעין קניינית מן היושר (הישראלי).

פס"ד אוצר החייל – בוטלה סופית הלכת בוקר. לפי ס' 9 לחוק המקרקעין (קניין שביושר), התחייבות להענקת זכות במקרקעין, יוצרת זכות שמחייבת צדדים שלישיים שדומה לדיני היושר.

כיום לפי ס' 127 (ב') לחוק המקרקעין – הערת אזהרה מגנה מפני עיקול.

רישום עסקה

א. חשיבות רישום בפנקסי המקרקעין- סעיף 7(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום =התחייבות לעשות עסקה

ב. רישום הערת אזהרה: סעיף 126. האם הערת אזהרה מעניקה מעין קניין שביושר? סעיף 127(א) קובע כי לא תרשם עסקה הסותרת את תוכן הערת אזהרה.

ג. דרישת מסמך ההתחייבות : סעיף 8 ו- סעיף 126.

ד. האם תנאי לרישום הערת אזהרה הוא מסמך לפי סעיף 8? הבעיה בסעיף 126 נאמר כי אין צורך במסמך לפי סעיף 8 ( מספיק הרשאה בלתי חוזרת) לפיכך יש דרישה לפי סעיף 8 של ספציפיות שרישום בטאבו לא דורש ואז יתכן מצב בו ביהמ"ש לא יאשר את הרכישה שלא עמדה בתנאים של סעיף 8 . פתרון: פס"ד נתור נ' יאסין:לוי- מה שסעיף 126 דורש מספיק לסעיף 8. בנוסף לוי- יש לפרש את סעיף 8 לאור סעיף 126.

ה. סעיף 127 (א)- מה קורה אם נרשמה הערת אזהרה? 127- לא תרשם עסקה סותרת. לפי הפסיקה זכות סותרת נחשבת כל זכות שטעונה רישום בטאבו וגורעת מן הזכות הרשומה בטאבו ( דוג' רישום כחכירה אינו סותר רישום כבעלות) וכל זה מתבסס על סעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין.

ו. בשכירות עד 5 שנים אין צורך ברישום – סעיף 79 (א), אחרי 5 שנים שכירות טעון רישום.

ז. מאוטנר,רייכמן- במצב שבו לראשון יש התחייבות ולשני יש שכירות בפועל (לשנתיים) הראשון גובר כיוון שהשני התרשל כי לא בדק בטאבו. ביקורת וייסמן: מתעלמים מההגיון של סעיף 79, דהיינו הערת אזהרה אינה מונעת ביצוע עסקאות שלא טעונות רישום.הפתרון: רישום סופי.

ח. הערת אזהרה לא מונעת רכישת זכויות מכוח חוק פס"ד שחם – כמו סעיף 101 לחוק המקרקעין.

ט. בעקבות פס"ד בוקר ( סעיף 127 תוקן,מכאן כי רישום הערת אזהרה יגן בפני עיקול), גם חוק המכר דירות נותן הגנה בפני העיקול.

י. שלוש החלופות הכלכליות שיש בחוק מכר הדירות לא חלה עליהם הצמדה.

יא. רשימה סגורה במקרים בהם תופעל הערבות הבנקאית- סעיף 2 לחוק המכר דירות: עיקול שהוטל על הקרקע, צו פירוק, צו כינוס נכסים .

יב. סעיף 3 לחוק המכר דירות: כספים ששולמו מעבר לערבות שניתנה לא יוחזרו . הקונה יוכל להתעלם מהסדר התשלומים שנקבע בהסכם כשיש פיגור בבניה ע"י קבלן.

יג. עסקת קומבינציה: פס"ד וינברנד- (אלון) – אין יכולה הערת אזהרה לשמש כמקור להקניית הזכויות שהן בניגוד להסכם בין הבעל הרשום לבין הקבלן. מאידך פס"ד חורבני: בייסקי: הערת אזהרה תשאר בתוקפה. עוד נאמר בחורבני כי כדי למנוע מצב יש לרשום בחוזה תנאי המבטיח מחיקה. פס"ד אטיאס: ניתן לרשום הערת אזהרה לצד ג' מכוח החוזה בין צד א' לצד ב'.

וייסמן: גם קונה הדירה וגם בעל הקרקע צריכים להבטיח עצמם מפני פשיטת רגל של הקבלן.

רייכמן במקרה של חורבני: הנכס מוקפא והקונים ששילמו לקבלן יכולים לבקש את כספם מבעל הקרקע גם פס"ד קאשי.

הערת אזהרה

ס' 126 (א) לחוק המקרקעין - הערה על התחייבות לעשות עסקה במקרקעין (מוגדר ס' 7(ב) חוזי-אובליגטורי בלבד), או להימנע מלעשות עסקה במקרקעין. הן המתחייב והן הזכאי יכולים לבקש מהרשם לרשום הערת אזהרה. הזכאי לא חייב להיות צד לחוזה – מספיק שיהיה מוטב, נמחה, יורש או נאמן. המתחייב (רשימה סגורה בחוק).

האם ס' 8 דרישת הכתב הוא תנאי מחייב לכתיבת הערת הזהרה? לא, די שמוכר נתן הרשאה בלתי חוזרת, ס' 126 כולל ארועים משפטיים שלא נמצאים בס' 8. בנאטור נ' יאסין, לוי – ייפוי כוח יכול לשמש כממלא את דרישת הכתב, אך מטעמי הרמוניה חקיקתית מה שס' 126 דורש מספיק לקיום ס' 8.

האם די ברישום הערת הזהרה? פס"ד שחם - כדי לתת תוקף לעסקת מתנה לא די בהערת אזהרה , יש צורך ברישום בטאבו כבעלים. ס' 127(ב) – מגן על זכאי מפני עיקול, פשיטת רגל, או פירוק של בעל המקרקעין (רשימה סגורה).

פס"ד ההסתדרות המדיצינית הדסה – דיירת מוגנת לא יכולה לבקש לרשום הערת אזהרה לטובתה, כי העסקה כבר הושלמה, ואילו הערת אזהרה אפשר לרשום רק כשקיימת התחייבות לביצוע עסקה.

הערה: הערת ההזהרה נרשמת בתקופת הביניים עד העברת הבעלות בין יורשים, לא ניתן שכן הבעלות ניתנת מכח חוק והערת הזהרה היא רק מכוח הסכם, מה עוד שחוק הירושה קובע את כלל הנפילה המיידי ולכן לא יתכן מצב ביניים.

ס' 127 (ב) - מגן על הזכאי מפני עיקול, פשיטת רגל או פירוק של בעל במקרקעין.

לא ניתן לרשום הערת אזהרה על מקרקעין שטרם עברו לבעלות המוכר- ס' 126 (א) – קובע רשימה סגורה מי רשאי לרשום הערת אזהרה. לכן גם לא ניתן לרשום הערת אזהרה על הערת אזהרה, סעיף זה תוקן לאחר פס"ד איטונג.

פס"ד בנק המזרחי נ' רוזובסקי, פס"ד איטונג – היות וס' 178 (א) לפקודת החברות קובע כי שעבוד חייב להירשם בפנקס השעבודים. נקבע כי הערת אזהרה היא סוג של שעבוד ולכן אין לה תוקף, אלא אם נרשמה גם בפנקס השעבודים.

בעקבות פס"ד זה תוקן החוק והוסף ס' 127 (ב1) הקובע כי אין צורך ברישום כפול של הערת האזהרה גם בפנקס השעבודים – די הרישום בפנקס המקרקעין.

ס' 127 (א) לחוק המקרקעין קובע כי לאחר רישום הערת אזהרה - לא תרשם "עסקה סותרת" .

"עסקה סותרת" – כל עסקה הגורעת מהשווי הכלכלי של העסקה הראשונה שבגינה נרשמה הערת האזהרה (לא בהכרח עסקה זהה). אולם למעט עסקות שאינן טעונות רישום במקרקעין כגון – שכירות לפחות מ- 10 שנים, זכות קדימה, התיישנות, זיקת הנאה ל- 30 שנה, או זכות קדימה מכוח חוק.

1. "ידיעה קונסטרוקטיבית" - יש מהמלומדים (רייכמן + מאוטנר) הסבורים כי השני בזמן (ראה לעיל), לא ייצא תום ליבו – אם לא יבדוק הרישום בספרי הרישום, הפתוחים לעיון הציבור לפי ס' 124 לחוק המקרקעין. כלומר רישום הערת אזהרה יוצר עדיפות.

פ' נילי כהן מתנגדת- לדעתה עדיפות לרושם הערת אזהרה- יוצרת חובה שלמעשה אינה קיימת – וייסמן מסכים.

2. רישום הערת אזהרה ע"י השני בזמן - אינו תחליף לרישום סיום עסקה לפי ס' 9 לחוק המקרקעין.

3. לגבי אי רישום הערת אזהרה ע"י הראשון יש מחלוקת בין המלומדים – אם זו רשלנות הנותנת עדיפות לשני בזמן פס"ד רז – גולדברג - אי רישום היא רשלנות, פס"ד ס.מ. יצירת השקעות – אי רישום יכול להוות משקל למחדל של הצד שלא רשם הערת הזהרה. ויסמן – קונה א' עדיף גם אם לא רשם הערה, אפילו אם קונה ב' רשם. ההלכה – התוספת המחייבת רישום הערה אינה קיימת בדין, ולפיכך אין חובה לרישום הערה.

4. יש הסבורים שכדאי לקבוע שרישום הערת אזהרה יקנה עדיפות – ייתן יציבות וודאות.

5. פס"ד אוצר החייל – אדם שהתחייבו למכור לו נכס אעפ"י שלא עבר על שמו יש לו קניין שביושר מכוח העובדה שהנכס שלו מכוח דיני היושר הישראלים ס' 9 וע"כ קונה כזה – עדיף על המעקל. אז אם הקונה עדיף על המעקל ללא הא' אז למה צריך ה"א ? פס"ד אהרונוב דן בנושא של עיקול ולא בנושא של פשיטת רגל . במקרה כזה יש חלוקי דעות בין המלומדים ולכן יש הסבורים שהחוק הפך באחרונה (אחרי בנק אוצר החייל) ס' 126 למיותר. לכן זכות זו גוברת על עיקול מאוחר יותר ולכן יש הסבורים כי זה מיתר את רישום הערת אזהרה. אולם לדידי אי רישום הערת אזהרה מותיר את הרוכש חשוף להתנגשות עם צדדים נוספים.

הערה: הלכה - אין תוקף לחוזה האוסר על רישום הערה. ויסמן - לא ניתן גם לתת לקבלן את הכוח לבטל הערה אם הוא רוצה בכך שכן זה יוציא את התוכן מהחוק.

האם הערת אזהרה הינה זכות חוזית או קניינית ?

1. פס"ד אטיאס (השופט ח. כהן) (וגם א' פרוקצ'יה) – כן – זכות קניינית לפי ס' 127 (ב) לחוק המקרקעין. כי נותנת זכות עקיבה ועדיפות מהותית על פני נושים אחרים.

2. פס"ד בוקר(השופט לנדוי) + פס"ד חובני ואח' נ' דקלה חב' לבנין (השופט ביייסקי) (וגם רייכמן) – לא - קבעו כי המשותף לזכויות הקנייניות הוא יכולת הניצול, ההנאה והמימוש. הערת האזהרה הינה זכות חוזית – שימת מחסום - שנועדה למנוע רישום עסקה הסותרת התחייבות שניתנה .

3. פס"ד אוצר החיל נ' אהרונוב + פס"ד בנק המזרחי – פס"ד איטונג (לעיל) – הערת אזהרה היא ייצור כלאיים, יש לה תכונת עקיבה ויש לבחון כל מקרה לגופו, להערת אזהרה על רישום משכנתא יש אופי קנייני (חפצי), בשל הפיכתו של הזכאי לנושה מובטח, בעל זכות קניין בנכס המשועבד לו.

4. פ' וייסמן – הזכות של הערת אזהרה פועלת in rem ולכן קניינית מובהקת.

פס"ד חובני: הערת האזהרה אינה קניינית.

פ' וייסמן במאמרו "יפוי כוח בלתי חוזר כתחליף לבעלות ", משפטים יד (תשמ"ח) 572 :

ביקורתו של וייסמן לפסיקת השופטת אבנור בפס"ד גולדשטיין, לפיה ייפוי כוח בלתי חוזר הינו תחליף להעברת בעלות.

1. תקנת השוק – לפי ס' 10 לחוק המקרקעין, לא תחול כל עוד רוכש הדירה לא רשם את זכותו לבעלות במקרקעין, גם ייפוי כוח בלתי חוזר וגם הערת אזהרה לא יועילו לו.

2. עסקה נוגדת קודמת – הרוכש השני (לפי ס' 9 לחוק המקרקעין) לא קונה בעלות ברישום על סמך ייפוי כוח או הערת אזהרה.

3. עסקה נוגדת מאוחרת – הרוכש הראשון חשוף לאפשרות שהרוכש השני ירשום בעלות, למרות ייפוי כוח והערת אזהרה שיש לו (לראשון).

4. שעבוד מקרקעין להבטחת חבות מסים – לפי ס' 11א לפקודת המסים (גביה), יש עדיפות לשלטונות המס, על הקרקע כל עוד היא רשומה על שם המוכר, גם אם הקונה רשם הערת אזהרה.

5. פשיטת רגל – קיום הערת אזהרה יכול לסייע לפי ס' 127 (ב) לחוק המקרקעין כנגד פשיטת רגל של המוכר.

6. הפקעה לצורכי ציבור – הערת אזהרה לפי ס' 127 (ב) תסייע לקונה לקבל פיצויים בעת הפקעה.

פס"ד מקסימוב, נושי המוכר הטילו עיקול על הדירה שטרם הועברה הבעלות בה לקונים (וכבר שולמה במלואה), (אלוני) יש לראות את המוכרים כנאמנים ולפי ס' 3(ב) לחוק הנאמנות – לא ניתן להטיל עיקול על הדירה.

פקודת הקרקעות 1943 – זכאי לפיצויים בעט ההפקעה, מי שבעל המקרקעין או בעל זכות או טובת הנאה במקרקעין. יש 3 גישות לשאלה האם הערת אזהרה היא קנינית או חוזית – ראה לעיל. ויסמן במאמרו לעיל (ס' 6 במאמר) – סבור כי גם הערת אזהרה מקנה זכות לפיצויים בהפקעה.

לא סביר שהקבלן יקבל גם תמורת הדירה וגם פיצויי הפקעה – כך שלקונה לפחות זכות תביעה חוזית נגד הקבלן. יתכן שיש נאמנות קונסטרוקטיבית לטובת הקונה – ראה פס"ד מקסימוב.

נאמנות קונסטרוקטיבית במקום הערת אזהרה

פס"ד מן נ' מקסימוב – נושי המוכר הטילו עיקול על הדירה שטרם הועברה הבעלות בה לקונים (וכבר שולמה במלואה). השופט אלוני קבע כי יש לראות המוכרים כנאמנים ולפי ס' 3 (ב) לחוק הנאמנות – לא ניתן להטיל עיקול על הדירה.

לראות דיון בקניין שביושר לעיל.

דיון נרחב – בפרק על נאמנות בהמשך.

נילי כהן – כשאני בעל הנכס ואני מתחייב למכור לך אפשר לראות אותי כנאמן אבורך למרות שהנאמנות לא הועברה אליך.

בעיה 2 (א)

פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 – זכאי לפיצויים בעת הפקעה, מי שהוא בעל המקרקעין או בעל "זכות או טובת הנאה במקרקעין".

יש שלוש גישות לשאלה האם הערת אזהרה הינה זכות קניינית או חוזית – ראה לעיל .

פ' וייסמן במאמרו לעיל (סעיף 6 ) – סבור כי גם הערת אזהרה מקנה זכות לפיצויים במקרה הפקעה.

בעיה 2 (ב)

לא סביר שהקבלן יקבל גם תמורת הדירה וגם פיצויי ההפקעה – כך שלקונה לפחות זכות תביעה חוזית נגד הקבלן.

ייתכן שלקונה כאן זכות מכוח "קניין שביושר" – ראה גישות שונות לעיל.

ייתכן שיש נאמנות קונסטרוקטיבית לטובת הקונה – ראה פס"ד מן נ' מקסימוב לעיל.

זכות הקנין כזכות חוקתית

תיאוריות הקניין :

1. תיאוריית התפישה (קאנט) – מי שתופש ראשון זוכה. החולשות: כוחניות, חוסר בהירות להיקף הנכס הנתפס. בישראל - ס' 3 לחוק המיטלטלין – מיטלטלין ללא בעל ניתנים לתפישה תוך כוונה לזכות בהם.

2. תיאורית העבודה (לוק) - הקניין למי שעמל בייצור הנכס והשבחתו. החסרונות : מה גבול ההשקעה המינימלית הנדרשת ? בישראל – דיני זכויות יוצרים ופטנטים, ס' 4 + 6 לחוק המיטלטלין – שינוי מהותי בנכס, ס' 23 לחוק המקרקעין = בניה ונטיעה במקרקעין לא מוסדרים .

3. תיאוריית ההגנה על חירויות האדם – הקניין חלק מאושרו של האדם וכבודו. ס' 2 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו = כבודו של אדם. ס' 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו = הגנה ספציפית לקניין.

4. התאורה הכלכלית תועלתית – ההכרה בקניין מפתחת את היוזמה הפרטית וניצול יעיל של הקניין, תוך מיקסום תועלת הכלל. טרגדיית השיתוף - Tragedy of the Commons . בישראל – חוק ההתיישנות.

המונח "קניין" בחוק יסוד כבוד אדם וחירותו, ניתן לפירוש:

1. פרשנות צרה – זכות קניינית, שהיא in rem רכושית.

2. פרשנות רחבה – כל זכות בעלת ערך כלכלי, כל זכות רכושית (גם in personam ) – דעת פ' וייסמן.

פס"ד בנק מזרחי נ' מגדל כפר שיתופי – הבנק הנושה פנה בבקשה לביטול חוק גל, כנוגד חוק היסוד.

השופט ברק – נקט בגישה המרחיבה, "קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי".

השופט זמיר – היה מסויג יותר, בטיעון שפרשנות רחבה מידי תיפגע בחוקיות חוקים רבים. המסננת – פסקת ההגבלה שבס' 8 בחוק היסוד.

השופט שמגר – אסור לבהמ"ש ליטול לעצמו בחינת המדיניות הכלכלית-מוניטרית של המדינה.

פ' דויטש – יש להבדיל בין זכויות שצמחו בטרם החקיקה הפוגעת ולא נצפו מראש, לבין זכויות שצמחו לאחר החקיקה ולכן הפגיעה בהם הייתה צפויה מראש.

תחולתן של זכויות היסוד במשפט הפרטי:

מודל התחולה הישירה – כל זכויות האדם החוקתיות תקפות גם במשפט הפרטי. שוויון לכולם.

1. מודל היעדר תחולה – לזכויות האדם החוקתיות אין כלל תוקף במשפט הפרטי.

פס"ד בית יולס – רוב השופטים נגד החלת שוויון דרך תום הלב, שמגר וברק במיעוט – בעד.

2. מודל התחולה העקיפה – זכויות אדם מוחלות, אך לא במישרין, אלא רק באמצעות דוקטרינות של המשפט הפרטי, כגון הפרעה לתהלוכה או אי שוויון = הפרת חובה חקוקה שתיתן סעד נזיקי.

3. מודל התחולה על הרשות השופטת – זכויות האדם מוגנות רק כלפי השלטון, אולם למערכת השפיטה אסור לפסוק בצורה הפוגעת בזכות אדם חוקתית.

בפס"ד קסטנבאום (וגם במאמרו "פרשנות במשפט")– מאמץ ברק את מודל התחולה העקיפה , ע"י 1. רשלנות, 2. הפרת חובה חקוקה, 3. שימוש לרעה בזכות.

פרופ' דויטש – בעד מודל העדר התחולה, אחרת מעקרים מתוכן את דיני הנזיקין המקובלים והחקוקים.

פס"ד PRUNE YARD SHOPPING CENTER V. ROBINS - אישר בארה"ב קיום הפגנת תלמידים בקניון פרטי, בטיעון שהנזק לזכות הקניין יכול לקטון ע"י קביעת הזמן, המקום וכללי התנהגות בקניון בעת ההפגנה. יש לאפשר איזון עם זכות הקניין של בעלי הקניון אשר לא ייפגעו ממש כתוצאה מכך שירשו את זכות ההפגנה לתלמידים כאמור.

טענה 1 – ההפגנה תגרום לירידת ערך הקניון – המענה > אפשרות לקביעת סייגים לזמן, למקום ולאמצעים שיותרו למפגינים.

טענה 2 – למדינה אין סמכות כפיה כלפי בעלי הקניון – המענה > הקניון פתוח לכל הקהל הרחב, אם הנהלת הקניון אינה רוצה להיות מזוהה עם הדעות, שתשים שלטים מתאימים.

שופטי המיעוט – לא כל מקום גדול בהכרח הוא גם מקום ציבורי. לעיתים לבעל המקום אין רצון לגלות את דעותיו ע"י שלטים כלשהם. יש לבדוק כל מקרה לגופו.

פס"ד MARSH V. STATE OF ALABAMA - קבע שמותר חופש ביטוי גם בעיירה בבעלות פרטית, ואשר נותנת למעשה גם שירותים ציבוריים – דואליות נורמטיבית.

פס"ד און נ' מפעלי בורסת היהלומים בע"מ – לבורסה ליהלומים יש גם אופי ציבורי, יש לאפשר ליהלומן להיכנס לבניין. לוין – מגדיר "קניין מעין ציבורי". זמיר – אין הבחנה חדה בין המשפט הפרטי לציבורי.

פס"ד דיין נ' וילק – בעניין הפגנה מול ביתו של הרב עובדיה.

השופט ש. לוין – ביתו הפרטי של איש ציבור הוא מבצרו.

השופט ברק - הפרטיות תתבטא באיזון ראוי בין הזמן המקום והאמצעים- זכות האסיפה, לבין זכות איש הציבור ובני ביתו לשמירה על הפרטיות ועל הנאתם מהקניין שלהם.

השופט גולדברג – אם יש חלופה אפקטיבית תוגן זכות הפרטיות והקניין, אך בהעדר חלופה אפקטיבית, מוכרת זכותו של אדם להפגין מול ביתו הפרטי של איש ציבור.

פס"ד בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל – שמגר – זכות הקניין מוגנת בחו"י והפכה לזכות חוקתית.

האם מדתית לפי ס' 8 לח"י – עונה בהמ"ש בחיוב, כי ממילא הליך מחיקת חובות מקובל גם בהליכי פשיטת רגל.

פס"ד ההסתדרות הכללית נגד מפעלים כימים – (אלישבע ברק) העובדים מנעו כניסה למפעל, מדובר בהתנגשות בין הזכות להפגין למול הקניין הפרטי, ברק קובעת כאשר הפגיעה בקניין הפרטי נעשית במסגרת מאבק עובדים, יש לתת משקל יתר לחופש הביטוי, על חשבון הקניין, חופש הביטוי יגבר כל עוד הפגיעה אינה חורגת ממתחם הסביר.

עדלה – (זמיר) יש דעה לפיה כבוד האדם כולל במשתמע את השיוויון, אך דעה זו לא נתגבשה כדי הלכה. (ברק) עקרון השיוויון נגזר מכבוד האדם.

סגל נ' יו"ר הכנסת – לא הסכים לשלם אגרת רדיו, גולדברג: ברגע שבדקו קיום של רדיו אף אחד לא שילם, והדבר העלה את מחירי האגרה, לכן הדבר ראוי.

הרישזון נ' שר האוצר – הפקעה מאדם פרטי, למען צורך ציבורי מחייבת פיצוי ואין לקבל את הטיעון שהדבר יטיל על השלטון נטל שהוא אינו יכול לעמוד בו.

דשא איכות הסביבה נ' שר האוצר – (זמיר) זכות הקניין בח"י פירושה זכות שיש לה ערך כלכלי, ביטול סובסידיה אינה מהווה פגיעה בקניין.

מה נחשב לקניין במשמעותו של ח"י? הגבול טרם התהווה ועליו ללכת בזהירות כשהו מתווה את הגבול.

בעיה 3

1. בהצבת שלט "העישון מסרטן" על ביתו של יובל – יש התנגשות בין חופש הקניין לעקרון השוויון (עקרון השיויון של ח"י כבוד האדם מוחל על המשפט הפרטי פס"ד און + רקאנט + נעמנה + קליה, עיקרון השיוויון מחל גם דרך ס' 30 תקנת הציבור לחוק החוזים), שכן תלויים שם שלטי פרסום בדרך כלל. פרופ' דויטש – יטען שאין תחולה לעקרון השוויון החוקתי בדיני קניין פרטי. נ' כהן – תטען שיש תחולה. גם בפס"ד בית יולס שללו רוב השופטים את העמסת עקרון השוויון במשפט הפרטי.

2. חלוקת מנשרים בקניון – דומה לפס"ד האמריקניים לעיל.

3. האוניברסיטה היא גוף יותר ציבורי ולכן יש יותר סבירות להחלת זכויות האדם החוקתיות.

תכנון ובניה

בעיה מס' 4

א. אמיר וחגי הם שכנים המסוכסכים זה עם זה זמן רב. בעת האחרונה בנה חגי סביב ביתו חומה גבוהה. אמיר, המעוניין בסילוק החומה הגבוהה החוסמת את משבי האויר אל ביתו, ומסתירה את הנוף המרהיב הנשקף ממרפסתו, פונה אליך להתייעצות בדבר האמצעים המשפטיים העומדים לרשותו.
דון בשאלה תוך הבחנה בין החלופות הבאות:
1. חגי בנה ללא היתר בניה מרשויות התכנון.
2. היתר הבניה שניתן לחגי אינו חוקי.
3. היתר הבניה שניתן לחגי הוא חוקי, בהתאם לאמור בתכנית מפורטת חדשה, המעלה

את הגובה המותר של מבנים באזור.

ב. האם תשתנה תשובתך אם התכנית שמתירה הבניה, נמצאת בשלב הפקדה ואמיר:
1. הוא שוכר של המקרקעין השכנים;
2. גר בקצהו השני של הרחוב, ומתנגד לחומה בהיותה לטעמו מכוערת ופוגעת ביפי

השכונה.

תשובה:

שלבי ניתוח לגבי תביעות אפשרויות בנוגעה לפגיעות שונות בעניין של תכנון ובנייה:

סעיף 17 לחוק המקרקעין (תביעה למניעת הפרעה) - באם וחגי לא זכאי לבנות על המקרקעין שלו: ס' 17, צריך להוכיח שהפעולה המפריעה נעשתה ע"י אדם שאין לו זכות לכך. איכן יש ליבדוק את הזכאות? – עפ"י סעיף 44 לפקנ"ז המגדיר מהם הדברים שאתה יכול להתנגד להם שאדם עושה.

ס' 44 לפקנ"ז (מטרד ליחיד) - באם חגי זכאי: ניתן ליפנות לס' 44 לפקנ"ז ששם יש צורך בהפרעה של ממש: "באופן שיש בו הפרעה של ממש בשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר בהתחשב במקומם ובטיבם".

יתרונות: פס"ד בעל טרסא נ' גונן - העובדה שבניין נבנה ע"פ רשיון בניה איננה שוללת אפשרות התביעה נזיקית (למשל דרך ס' 44) כלפי הבונה.

חסרונות - יש הבחנה בין רשיון בניה קשיח ורשיון בניה גמיש שלפיו ניתן לבנות כך שייגרם מטרד לשכנים וניתן לבנות כך שלא ייגרם מטרד. אם אכן נגרם מטרד (רישיון גמיש) סעיף 6 לפקנ"ז לא יעזור כהגנה ואז יש חשיפה לתביעה .

חסרונות: ויסמן – לגבי נוף - במטרד ליחיד ספק אם אפשר לתבוע על הפרעה לנוף שכן יש צורך בפגיעה ממשית מאד.

ס' 63 לפקנ"ז (הפרת חובה חקוקה) - באם וחגי לא זכאי: פס"ד ג'דעון נ' סלימאן: רקע: תכנית בניית ערים קבעה שאין לבנות בית בסמוך לגבול ובניגוד לתב"ע בנו קומה על בניין. בימה"ש: נוצרת עילת תביעה בהפרת חובה חקוקה, כאשר מופרת התב"ע:

א. אם הנתבע עשה מעשה בלתי חוקי.

ב. נגרם נזק כספי או פגיעה בנוחות או בהנאה של התובע.

ג. הנזק תוצאה ישירה מהמעשה.

מהי החובה החקוקה? חוק התכנון והבנייה.

יתרונות: כדי להראות שיש תביעה ע"פ סעיף 44 לפקנ"ז יש להוכיח את כל הסייגים אם לעומת זאת מצליחים להוכיח הפרת ח"ק, מספיק להראות שנגרמה אי נוחות.

סעיף 100 לחוק תכנון ובניה (התנגדות) – באם אמיר רוצה להתנגד לבקשת בנייה: לפי ס' 100, כל מעוניין בקרקע שרואה עצמו נפגע , יכול להגיש התנגדות. מיהו אותו מעוניין בקרקע? פס"ד פרנש היל - מי שיש לו עניין אישי וישיר לקרקע.

לגבי נוף כאשר אין זכאות (כאשר הפגיעה היא ע"י הסתרת הנוף או כיעורו):

א. פס"ד פרנש היל - כשהפגיעה בנוף נעשתה תוך הפרת הוראות חוק תכנון ובניה (פס"ד בראון) יש עילת תביעה ברורה בגין הפרת חובה חקוקה.

ב. פס"ד נקש נ' בן יוסף – רקע: תוספת בניה גרמה להסתרת נוף לבית ממול וכן לפגיעה בפרטיות. ביהמ"ש: לנפגע מהבניה ללא היתר, עילת תביעה בהפרת ח"ק גם אם הפגיעה אינה מגיעה כדי מטרד די בפגיעה קלה בנוחות.

לגבי נוף כאשר יש זכאות - אין אפשרות להגיש תביעה בגין הפרת ח"ק (ס' 63). אין אפשרות לתבוע בגין הפרת מטרד ליחיד (ס' 44) כי אין הבטחה שתהיה זכיה בגין הפרעה לנוף. סעיף 197 (א)לחוק תכנון ובניה – למרות שהתוכנית חוקית, אם היא פוגעת בנוף שלי, יש זכאות לפיצויים. סעיף 197 מדבר על מקרקעין שנמצאת בתחום התכנית או גובלים בה.

א. סייגים: בפס"ד בראון – ברק (מיעוט) סעיף 197 מעניק פיצויים במקרה של פגיעה נורמטיבית אך לא במקרה של פגיעה כלכלית. (רוב) רצו לקבוע כללים ליפיצויים בכל מקרה בהתייחס לריחוק הנזק. הערה: בעקבות בראון שינו את סעיף 197 ל"בתוך תחום התכנית או גובלים".

ב. מהם מקרקעין גובלים לפי 197? פס"ד אילנץ - ביהמ"ש נתן פירוש מרחיב לא רק משיקים אלא גם סמוכים מספיק ונראה זאת כגובל.

ס' 197(א) (תביעת פיצויים) – "נפגעו ע"י תוכנית..." , מה פירוש "נפגעו"?

א. פס"ד קורן - כל פגיעה שפלוני מוכיח שהנכס שלו שווה פחות. הפגיעה צריכה להיות בתכונות המקרקעיות של הנכס, כדי להיות פגיעה, נזק עקיף לא יחשב כפגיעה.

ב. פס"ד וארון – (בעקבותיו תוקן ס' 197, הוסף "גובל") פגיעה בנוף, אוויר, מבנה = להגבלת הנכס עקב התוכנית = פגיעות בתכונות המקרקעיות של הנכס.

ג. ויסמן: הגבול דק בין פגיעה ישירה בתכונות המקרקעין לפגיעה עקיפה, הס' כולל מידה מסויימת של פגיעה עקיפה (גובל = עקיפה).

ד. פס"ד בראלי – רקע: בניית כביש גרמה לאי נוחות לפרופ'. זמיר:

הפגיעה:

(1) הפגיעה תיבחן במבחן אובייקטיבי בתכונותיהם כמקרקעין ולא בבחינה סובייקטיבית של פגיעה בפרט.

(2) הפגיעה תיבדק לפי שווי המקרקעין במנותק מזהות הבעל הספציפי.

(3) ככל שהקשר הסיבתי חופף נחלשת ההצדקה לתשלום פיצויים.

(4) בהערכת הפיצויים יש להביא בחשבון את יכולת התובע להקטין את הנזק.

השבחה:

(5) אם הכביש שנסלל מביא יתרון לכלל התושבים, אין להתחשב ביתרון זה, שממנו נהנה גם זה שתובע פיצויים, כגורם להפחתת הפיצויים, המגיעים לו.

(6) אולם, אם התוכנית משביחה את מקרקעי הניזוק, מבחינה מסויימת יש להתחשב בכך ולנקות את ההשבחה מן הפיצויים.

אובייקטיבי:

(7) ההשבחה יתרונותיה לא יחשבו מבחינה סובייקטיבית, אלה יסתקלו עליהם רק ממבט אובייקטיי, מבחינת שווי הקרקע, מבחינת השוק.

ה. פס"ד אלישר – (מנוגד לבראלי), בימה"ש: מבחן סובייקטיבי: סבירות הפגיעה כאמור בס' 200 לחוק, נשלטת ע"י שיעור הפגיעה ובוחנים האם לבעל מקרקעין מסויים, האם הפגיעה היא מעל המידה שאותה ניתן לספוג ללא פיצויים.

ס' 200 לחוק תכנון ובנייה (פתור מתשלום פיצויים) – ס' 200 מסייג את ס' 197 - ניתן להפקיע מאדם 40 % מהקרקע שלו מבלי לשלם לו פיצויים.

א. דרישות:

(1) הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין.

(2) אין זה מן הצדק לשלם לנטבע פיצויים.

ב. הלכה בעבר: אם הפגיעה לא עולה על 40% אפשר לא לשלם (תכום הסביר). ס' 200 רישא: לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה ע"י הוראה שבתכנית, ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר. מהו תחום סביר? הלכה בעבר: אם זה לא עובר 40% אזי זה תחום סביר.

ג. הלכה כיום: פס"ד פרי הארץ – ביהמ"ש:

(1) יש לפצות גם עם התוכנית מביאה תועלת ורווחה לציבור.

(2) 197 ו- 200 היא הזכות לפיצוי. בעוד ששלילת הפיצויים בסעיף 200 היא החריג ואותו יש לפרש בצמצום.

(3) נטל ההוכחה היה על התובע להראות שסעיף 200 לא חל ושהנזק שנגרם לו עולה מעל הסביר גם אם הוא כן נכנס ל- 200.

(4) יתכנו מצבים שפגיעה פחות מ – 40% תחשב ללא סבירה.

(5) פס"ד הורביץ – פגיעהשל 12% זה מעל לסביר.

על הפגיעה והיחס בינה לבין תועלת הציבור (חילוקי דעות בפסיקה):

א. פס"ד הורביץ – ברק: בבדיקה האם פגיעה מעבר לסביר, והאם צודק לתת פיצוי, לצרות החריגים, יש שיקול נוסף: חיונית לאינטרס הציבורי.

ב. פס"ד אלישר – אין קשר לתועלת לציבור.

ג. פס"ד פרי הארץ – כל פגיעה מעבר לסביר מקנה פיצויים ללא קשר לתועלת לציבור.

בתוכנית שיש פגיעה מה אמור נפגע פוטנציאלי לעשות?

א. פס"ד אלי זקן – לנפגע פוטנציאלי זכות להתנגד מייד ולא להמתין לפגיעה.

הפקעה ללא פיצוי

בעיה מס' 5 - תשובה:

כללי:

ס' 20(2) לפקודת הקרקעות (הפקעה ללא פיצוי) - הפקעה של 25% מהקרקע ללא תמורה,

הרציונל: שאר ה– 75% מושבחים.

וייסמן – יתכנו מצבים שהקרקע לא משתבחת, ומכאן שהנימוק לא טוב.

ס' 200 לחוק התכנון והבניה - ניתן להפקיע מאדם 40% מהקרקע שלו מבלי לשלם לו פיצויים.

הרציונל: שאר ה– 60% מושבחים ומס השבחה 40%.

וייסמן – לא תמיד היתרה מושבחת, והחוק רק מאפשר להפקיעה, כמו כן יש להתאים את אחוז הלקיחה לפיצוי.

שאלה: מתי קיים צורך ציבורי ובאיזה מצבים ניתן להפקיע?

פקודת הקרקעות מאפשרת הפקעה לצורכי ציבור, ס' 2 מגדיר צורך ציבורי (אישור של שר האוצר).

חוק תכנון ובנייה ס' 188(ב) מגדיר גם הוא צרכי ציבור (אישור שר הפנים).

מצבים שמותר להפקיע:

1. 20(2) לפקודת הקרקעות – 25%.

2. 200 לחוק התכנון והבנייה – 40%.

לדוגמה: 190(א)(1) לחוק תכנון ובניה מתיר הפקעה לצרכי ספורט, למשל בניית בריכה.

שאלה: מה הדין כאשר מפקיעם 100%?

האם צריך לפצות רק על 60%, מכיוון שעל 40% לא מפצים?

באם הרציונל הוא השבחה, צריך לפצות על הכל.
פס"ד פייצר – כשמפקיעם חלקה בשלמותה, עדיין משלמים בניכוי 40%.
ויסמן - גם שמפקיעים 100% מנכים 40% ההצדקה לכך היא שהמופקע מקבל פיצויים, שההערכה תהיה לפי השווי העתידי של התוכנית.

מקרקעין מיטלטלין וזכויות

מאפייני מקרקעין :

1. מוגבלים בכמותם.

2. נכס שאינו מתכלה.

3. לא ניתנים להברחה או הסתרה, לכן נוחים לשעבוד.

4. בד"כ הנכס היקר ביותר שיש לאדם.

5. לכל חלקת קרקע יש ייחודיות.

לעיתים אותו נכס יכול להיות בנסיבות מסוימות מקרקעין ובאחרות מיטלטלין – מים מינרליים.

הגדרת מקרקעין (לפי ס' 3 לחוק הפרשנות) : "מקרקעין = קרקע, כל הבנוי עליה והנטוע בה וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה".

1. קרקע – כל הרום מעל ( למעט - טיסה כחוק), כל מה שמתחת לקרקע (למעט – אוצרות טבע, מים, עתיקות ).

2. מחוברים (fixtures ) – המבחן העיקרי – המבחן הפיזי - פ' וייסמן אומר שמספיק חיבור לתקופת הקיום הטבעי של הבנוי והנטוע על הקרקע, דבר שלא ניתן בקלות להסירו ממקומו.

מבחן העזר – מבחן הכוונה האובייקטיבית לחיבור של קבע (בית טרומי – מקובל שמחובר קבוע). אפשרויות הסיווג:

חיבור כדין ע"י בעל קרקע

1. מיטלטלין שטרם שולמו וחוברו לקרקע ייראו עדיין כמיטלטלין, אלא אם ההפרדה אינה אפשרית, או כרוכה בנזק רב.

2. מיטלטלין שמושכנו לאחר, לאחר מכן חוברו לקרקע ונמכרו לאחר, נבדוק את מבחן המצג לקונים – אם הייתה הסתמכות שלהם – יש לראותו כמיטלטלין.

חיבור כדין ע"י שוכר קרקע

1. שוכר שחיבר מיטלטלין לקרקע, ואין הסכם בניהם, רשאי לקחת המיטלטלין עם עזיבתו, אלא אם הפרדתם אינה אפשרית או כרוכה בנזק רב.

2. שוכר שכבר שכר את הקרקע עם המחובר ייבדקו את המצג שהיה בפניו בעת ששכר, כדי לבדוק זכותו למיטלטלין של השוכר הראשון שחיבר.

חיבור שלא כדין ע"י בעל מקרקעין

1. המחוברים לא הפכו לקרקע ויופרדו, או שבעל המיטלטלין יוכל לתבוע את המחבר.

2. כאשר צד ג' רכש את המיטלטלין בתום לב בהסתמכו על המצג, לפיו המחוברים הם חלק מהמקרקעין, נעדיף את הראשון בזמן – בעל המיטלטלין, אלא אם יגרם נזק ניכר עקב ההפרדה.

חוברו מקרקעין לקרקע האפשרויות במקרקעין מוסדרים ס' 21 (א) לחוק המקרקעין:

1. לדרוש ממקים המחוברים שיסלקם ויחזיר המקרקעין לקדמותם.

2. להשאיר המחוברים, ולשלם שווים למקים. – גם אם לא בחר בתוך 6 חודשים מיום שקיבל דרישה בכתב מהמקים.

בס' 23 לחוק המקרקעין דנים במקרקעין לא מוסדרים, המקים יהפוך לבעלי המקרקעין אם :

1. המקרקעין טרם עברו הסדר (לא חל על מקרקעי ציבור).

2. המקים סבר בתום לב בעת הקמת המקרקעין כי הוא בעליהם.

3. הסכום שהשקיע המקים במחוברים, עלה בשעת הקמתם, על שווי המקרקעין באותה עת.

4. רכישת המקרקעין ע"י המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור, שאין בתשלום שוויים כדי לפצות עליו.

בעייה 6: מכירת מטלטלין שנמצאים במקרקעין

שאלה מקדמית: בעל המגרש עושה הסכם עם הקבלן להריסה. ההסכם כלל סעיף לפיו עברה הבעלות על חומר הבנין לקבלן, האם צריך מסמך בכתב?
1 . ס' 8 – דרישת כתב רק בהתחייבות במקרקעין.
2. ס' 1 - "מקרקעין" הם "כל הבנוי והנטוע עליה…".

3. ס' 13 - אומר שחל לא רק על הקרקע אלא גם מה שבנוי על הקרקע.

שאלה: האם כשהבית עומד על תילו ניתן להעביר את הבעלות על הבית לקבלן?
1. ס' 12+13 לחוק המקרקעין-לא ניתן להעביר בעלות בחלק מסויים במקרקעין.(המחוקק התכוון לומר יח' רישום.
חריגים לכלל של ס' 13- באיזה מצבים ניתן בכ"ז לבצע עסקאות בחלק מסויים במקרקעין?
1.             כמדובר בזיקת הנאה.
2.             שכירות- ניתן להשכיר חדר מדירה, קרן זוית ממגרש, שכירות-כאשר מדובר באלה, ניתן לבצע               עסקה בחלק ממקרקעין.
3.             בתים משותפים- מוסד בתים משותפים נוסד משום שאדם רוצה להיות בעלים על הדירה, ס' 12           אומר שבעלים יכול להיות בעל הקרקע ובמצב של בתים משותפים יש מס' בעלים. השיכונים                         נרשמו כאגודה שיתופית (קונה קיבל מניות באגודה השיתופית והאגודה היתה מחכירה לו את                 הדירה). זה לא סיפק את הרצון של האדם לבעלות פרטית. חוק בתים משותפים קבע שעל-אף              שיש מס' דירות יכול אדם לקבל בעלות נפרדת על הקרקע.
הבהרה: אם אפשר למכור לקבלן את הבנין, השאלה אולי צריך לנסח את ההסכם כך שמתחייבים להעביר לך בעלות בעתיד כשינותק בקרקע.
השאלה: האם לפי סעיף 13 אפשר להתחייב להעביר לך חלק מיחי' רישום?
1. ס' 13 – עסקה במקרקעין – אבל אנו מדברים על התחייבות לביצוע עסקה.
2. ההבחנה בין התחייבות לביצוע לבין ביצוע לא תעזור משום שאם מה שנראה כברור – בינתיים – לא העביר או לא יכל היה להעביר הבעלות למקרקעין   אך יכל היה להעביר התחייבות.

הסכם המכר- נערך כדת וכדין דהיינו נרשם בטאבו, ראובן כעת הוא הבעל המקרקעין הרשום והקבלן.
הבעיה: במצב של התחייבות לביצוע עסקה בעסקה שטרם הושלמה ובעל הנכס עשה עסקה מאוחרת יותר שהושלמה.
סעיף 9 לחוק המקרקעין- סיפא, העסקה המושלמת עדיפה.
סעיף 12 – לחוק המטלטלין- לגבי המיטלטלין – הקונה עדיף על בעל ההתחייבות המוקדמת.

בתרגיל יש מצב שנופל בין הכסאות. יש כאן התחייבות להעביר מטלטלין לעומת עסקה מושלמת במקרקעין. שני הסעיפים מבטאים עקרון יסוד של המחוקק שבו מתנגשת עסקה בו העסקה המושלמת עדיפה ואם עקרון זה חל גם בסעיף 9 וגם בסעיף 12 אז איך היא מושלמת?

מקרקעין ההופכים למיטלטלין

פס"ד Rankin v. Ridge חוזה בע"פ לכריתת עצים תקף, שכן יש

"ניתוק קונסטרוקטיבי" – constructive severance .

מאידך, כשיש הפרדה זמנית, יש גם חיבור קונסטרוקטיבי - constructive annexation .

הגדרת מיטלטלין Goods : 1. מיטלטלין אישיים - Chattels Personals , פרט לכסף מזומן.

2. יבול שטרם נקצר - Erops .

3. מחובר לקרקע שהוסכם שאפשר להעבירם בטרם המכירה.

פרות תעשייתיים - Fractious industrial , גידולים טבעיים - Fractious naturals

האם לחוזה יש עבירות עם הקרקע או עם המיטלטלין ?

י' וייסמן – חוק המקרקעין תשכ"ט 1968 : מגמות והישגים

זיקת הנאה – פרק ניפרד בסוף.

שעבודים servitude’s - הוסדרו בחוק החדש בדרך של יצירת זיקת הנאה, המחייבת את הכפוף לה לעשייה ולא רק להימנעות. זכויות אלו הנן זכויות קנייניות.

זיקת הנאה- במשפט האנגלי אפשר לתת זיקת הנאה לטובת חלקת מרעה. למשל: זיקת הנאה לדוג דגים בחלקה שלי. בישראל – זיקת ההנאה שתוכנה זכות כריית כורכר מהחלקה שלי אומרת בסעיף 93 לחוק: "זיקת הנאה יכול שתקבע-"
סעיף 93 (א) (1)- "כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים"…
הקושי 1-החוק לא אומר במפורש שאפשר ליטול מהמקרקעין ע"י זיקת הנאה חלקים מהם.
הקושי 2- זיקת הנאה – קובעת משך זמן מסוים לשימוש. כניסה חד-פעמית למקרקעין לא מוכרת בזיקת ההנאה לכן, כניסה למקרקעין באופן חד-פעמי כדי ליטול באופן חד-פעמי – בלתי נקי מספקות.

בעיה מס' 4

אם הבניין להריסה הוא כבר מיטלטלין - אזי לקבלן עדיפות כי כבר רכש בעלות וראשון בזמן.

אם הבניין מקרקעין – יש קושי עם ס' 13 לחוק המקרקעין שקובע כי "אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין " (רק בבניין ללא הקרקע ).

סוגי מקרקעין

1. מקרקעין בבעלות פרטית .

2. מקרקעי ציבור – ס' 107 לחוק המקרקעין : מקרקעי ישראל, מקרקעי רשויות מקומיות, מקרקעין של תאגידים שהוקמו ע"פ חיקוק.

הנחות הבסיס: 1. קשה לרשויות ציבוריות לעקוב אחר הקרקע שלהן.

2. לא מעבירים קרקע ציבורית לידיים פרטיות – ס' 23 לחוק המקרקעין לא יחול על קרקע ציבור ( ס' 112 ).

ס' 4 (א) (ס' חשוב) לחוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים) – מאריך ל- 3 חודשים את הסילוק מציבור.

חוק סילוק פולשים, מעניק לבעל מקרקעי ציבור סמכות לסלק פולש זמן ארוך יותר מבעל

מקרקעין פרטי. בנוסף סילוק פולש במקרקעי ציבור יכול שייעשה ללא בימה"ש, הגם

שהמקרקעין לא היו מעולם בהחזקת בעליהם, בעוד שבמקרקעין פרטיים מותרת עשיית דין

עצמי, בלא מעורבות בימה"ש, רק למחזיק שנושל ממקרקעין שבהחזקתו.

3. מקרקעי ייעוד – שפת ים, מסילות ברזל – אין התיישנות.

4. מקרקעי ישראל – חוק יסוד מקרקעי ישראל , ס' 1 – איסור העברת בעלות !

מהם מיטלטלין

ס' 3 לחוק הפרשנות מגדיר "מיטלטלין כ- "נכסים מוחשיים שאינם מקרקעין".

מכיוון והדין החל על מיטלטלין קל יותר – הלבישו את החזקת מקרקעין על חברה בע"מ – וסחרו במניותיה. פס"ד זנדבנק נ' דנצינגר – מכר מניות אינו מהווה מכירת זכויות במקרקעין.

סוגי זכויות – קניין רוחני

1. זכויות קניין שנוצרו ביחס לנכסים מוחשיים – חכירת קרקע, זכות הנאה במקרקעין, משכנתא במקרקעין, משכון מיטלטלין.

2. חיובים – חוזה לרכישת מוצר, חוזה הלוואה, ניירות ערך, טופס טוטו.

3. קניינים רוחניים – זכויות יוצרים. קניין רוחני שמשמש הציבור כגון יצירה או פטנט - מוגבל בזמן ע"י המחוקק.

סוגי קניין רוחני :

1. זכות יוצרים – לא מגן על הרעיון אלא על דרך פרסומו - לחיי היוצר + 70 שנה ממותו.

2. פטנט – מגן על הרעיון עצמו – ל- 20 שנה.

3. מדגם – הגנה להיבט הצורני של מוצר – ל- 5 שנים ועד 15 שנה. (גם עוולת גנבת עין).

4. סימן מסחרי – ס' 46 לפקודת סימני המסחר – או עוולת גנבת עין.

5. מוניטין – פקודת סימני המסחר או חוק הגנת כינויי מקור או עוולת גנבת עין.

6. מידע – עילת גרם הפרת חוזה או חוק עשיית עושר ולא במשפט.

רכישת נכסי הפקר במקרקעין

טדסקי: המקור לנכסי הפקר הוא כשאדם נפתר ולא משאיר בעלים, חור זה נסתם ע"י ס' 17 לחוק הירושה, המעביר את הנכסים למדינה.

ס' 3 לחוק נכסי המדינה – נכס ללא בעלים הוא נכס המדינה, כאשר מדובר במקרקעין.

טדסקי: מה בין זכויות המדינה כיורשת למול ס' 3 לחוק נכסי המדינה? יש להבחין בין רכישה מקורית לבין רכישה מסורית.
רכישה מקורית- הרוכש מקבל בעלות שלא ע"י מסירה מהבעל הקודם לבעל החדש למשל חוק נכסי המדינה מניח לוגית שהנכס הוא ללא בעלים. סעיף 3 נכנס לפעולה כשיש נכס שאף אחד בנקודת זמן לא הבעלים, יש ענין ברכישה מקורית, אתה הבעלים המקורי – נותק הקשר בינך לבין בעל הנכס הקודם. אין פה העברת בעלות.
רכישה מסורית- העברת בעלות בין אדם אחד לאדם שני – סעיף 17 לחוק הירושה- כיורש אתה מקבל מה שמוריש המוריש. מלבד ניתוח תיאורטי זה – האם יכולות להיות השלכות פרקטיות? כן, ההבדל החשוב הוא כאשר אדם נפטר, נכסיו נופלים בירושה ליורשיו (על-פי דין/צוואה), בא פלוני ליורש ואומר לו שהמוריש חייב לו 1,000 ₪. היורשים חייבים לפרוע חובות המוריש ומקבלים מה שנשאר. לא יכולים להתנער.
טדסקי – המצב ברכישה מקורית שונה – ברכישה מקורית אין קשר בין בעל הרוכש למוריש (להבדיל מרכישה מסורית) היינו, לפי רכישה מסורית המדינה חייבת לפרוע חובותיה וכשהמדינה רוכשת את הנכס מכוח רכישה מקורית, היה ניתוק ואין חובה לשלם. העובדה שאדם יורש מקבל את העזבון בכפוף לחובות הנפטר היא – סיבה לחיפוש – איך לעקוף זאת (ואז במקום להוריש את הנכס כרכישה מסורית, עדיף להעניקו כרכישה מקורית)

סעיף 147- כשאדם קובע מוטב בקרן תגמולים/קצבה – המוטב מקבל נטו את הסכומים אלמלא הוראה זו זה חלק מהעזבון. סעיף 147 – מאפשר לעקוף את ההוראה שחובות הירושה אינם קודמים. יש הבדל בין קבלת נכסים בין דרך נכסתית/ירושתית ואז המדינה פטורה מחובות.

הבדל נוסף (משני) –כאשר המדינה זוכה בנכסים כיורשת לפי סעיף 17 אינה יכולה לעשות בנכסים כעולה על רוחה? סעיף 17 לחוק הירושה מכתיב את המטרות לשמם היא רשאית לנתב את הכסף.
ברכישה מקורית – המדינה חופשית לעשות ככל שהיא רוצה.
כאשר המדינה רוכשת נכסים בדרך ירושתית לפי סעיף 17 – מקרקעין, מטלטלין של הנפטר, וחובות שהיו מגיעים לנפטר, כלל סוגי הנכסים שהיו למוריש.

טדסקי – האם אין קושי כשמדובר לפי סעיף 3 כאשר הרכישה מתרחשת לאחר נקודת זמן שהנכס היה ללא בעלים. האם חוב ממשיך להתקיים כאשר בנקודת זמן מסוימת לא היה בעלים. מצב זה אולי לא יכול להיות קיים ולכן יתכן שלא יהיו זכויות אובליגטוריות.

רכישת בעלות במיטלטלין

בעיה 5

לפי פס"ד פירסון לעיל, ייקבע בעל הארנבות לפי מבחן הוודאות הקרובה לתפישתן. לדעת המיעוט שם אין רלבנטיות, כי נועדה לעודד ציד של חיות מזיקות (שועלים). לכן תיבדק מידת פציעתן של הארנבות כדי לוודא האם יכלו להימלט. פס"ד EADS האמריקני – נדרשה לקיחה ממשית של הנכס.

תקנה 4 לתקנות הגנת חיית הבר – אסור לצוד יותר מארנבת אחת.

רכישת נכסי הפקר במטלטלין

ס' 3 לחוק המיטלטלין קובע כי ניתן לרכוש בעלות במיטלטלין ללא בעל, בתפישתם תוך כוונה לזכות בהם. ס' 7 לחוק המיטלטלין – לרבות במיטלטלין שבעלם מוציאם משליטתו תוך כוונה להפקירם.

פס"ד PIERSON v. POST - תפישת שועל בציד

(רוב) - המבחן האובייקטיבי – וודאות גבוהה (מידה קרובה של ודאות מונעת ויכוחים, העדפה של ודאות משפטית על פני הצדק האופטימלי בדומה לורטהימהר בה העדיף ברק את עקרון הודאות על הצדק) לתפישה – שליטה על החיה (פגיעה חמורה שבה החיה לא יכולה לברוח אתה זוכה למרות שלא נגעת בחיה).
(מיעוט) –מבחן סובייקטיבי – מספיק שיש סבירות לתפישה (די שזה מסתבר מהנסיבות, לא ודאות, או סיכוי סביר שהוא הבכוון לצוד אותה), כי מדובר בחיית פרא מזיקה.
אם החיה בורחת והיא במקומה הטבעי – חזרה להיות הפקר. כמו כן אם החייה ברחה לסביבתה הטבעית היא לא שייכת לאף אחד. בישראל: סעיף 7 – נדרשת כוונה להפקרה, האם אצלנו הדין יהיה דומה "בפירסן פוסט". בעבר היה סימן 46 לדבר המלך שאמר ששאלה שאין לה פתרון הולכים לדין האנגלי. אז אפשר היה לקלוט הלכה זו. אך יסודות המשפט ביטלו את סימן זה ואז הולכים– למורשת ישראל – הרמב"ם והרמב"ם אכן יכול להיות פתרון.
הלכה: שועל חיה מגעילה!!!!!!!!!!!!!!!!!!

פס"ד מ"י נ' טמייזה – האם סרקופג הוא חלק מהמקרקעין ? כי לפי חוק נכסי מדינה, מקרקעין הפקר שייכים למדינה ואילו מיטלטלין הפקר שייכים למוצא.

פס"ד מ"י נ' יחזקלי – חטאתה לא תפיק תועלת.

פס"ד דלרחים נ' מדינת ישראל – המבחן לבדיקה אם נכס מסוים הופקר הוא מבחן סובייקטיבי, כאשר ניתן להיעזר באינדיקציות אובייקטיביות כאמצעי ראייתי. כאשר אין כוונת הפקרה אין מדובר בנכסי הפקר.

דיני מציאה - רכישת בעלות באבדה שנמצאה

חוק המטלטלין ס' 3 (זכיה מן ההפקר)

תחולה: ברגע שהפקרת נכס פקעה בעלותך, ויכול אדם לזכות בנכס ע"י תפישה.
סייגים: בכפוף לכל דין.

פק' הסחורות הנטרפות ודמי הצלה 1926

תחולה: חל על נכס צמוד למשהו שיכול לצוף, על סחורה שנזרקה למים (גם סחורה שהופקרה).
המוצא ימסרה ל"מקבל" שמונה ע"י שר התחבורה.
עד 6 חודשים רשאי המאבד לתבעה תוך תשלום דמי הצלה למוצא.
אם לא הגיע תוך 6 חודשים – תימכר וישולמו דמי הצלה כחוק למוצא.
לפי סעיף 19 – אתה מקבל לכל היותר 50% מדמי הצלה.

חוק השבת אבדה

תחולה: חל במטלטלין, שאבדו לבעליהם.

א. הגדרת אבדה – ס' 1 לחוק המיטלטלין "שאבדו לבעליהם, או שבנסיבות העניין יש להניח שיצאו משליטתם".

ב. ויסמן: דיני השבת אבידה מדברים על מטלטלין שלא נמצאים במקומם הטבעי – הנכס נעלם.

המוצא חייב להשיב האבדה לבעליה או להודיע למשטרה (למעט כשאפשר להניח שבעליה התייאש ממנה בשל שוויה הנמוך).
לאחר 4 חודשים רוכש המוצא בעלות.

חוק האפוטרופוס הכללי

תחולה: חל בכל סוגי הנכסים, נכס שבעליו אבד, מטלטלין שנמצאים במקומם הטבעי.
עובר לרשות המדינה לאחר 15 שנה, ולבעלים זכות פדיון לעולם.
פס"ד מדינת ישראל נ' רוטגר – חוק פרוצדורלי ולא מהותי – לא מעביר זכויות קניין. ביקורת: מעביר זכויות לאפוטרופוס, שיכול לעשות עסקאות בנכס, ואף למוכרו.

התנגשות בין חוק השבת אבידה לחוק האפוטרופוס

3. הבעיה: מה חל על הפקרה ללא כוונה – חוק השבת אבידה, וחוק האפוטרופוס עשויים להתנגש (רק במטלטלין), ס' 8 לחוק השבת אבידה מחיל את ס' 6 + 2 בשינויים המחויבים על מצב בו נמצא נכס שבעליו אבד, ושהאפוטרופוס לא קיבלו. לכאורה הסטירה מעמיקה כי יש טיפול שונה בחוקים לגבי סיטואציות זהות (ס' 8 + חוק האפוטרופוס על נכס שאבד בעליו).

4. פיתרון: האם זהו הסעיף שיש ללכת לפיו כשיש סתירה? לוינסון – יישוב הסטירה הוא מהותי: כשמדובר בנכס שבעליו אבד – יכול בדרך כלל חוק האפוטרופוס אא"כ חל ס' 8 (מצומצם יותר). כשמדובר בנכס שאבד לבעליו יחולו הס' הרגילים של חוק השבת אבידה (ולא ס' 8. אחרת מרוקן אותם מתוכן כי הוא תמיד יכול).

מהו "רשותו של אחר" – ס' 3 לחוק השבת אבדה

פס"ד בנק קופת עם נ' הנדלס – רקע: אדם גילה מעטפה בחדר הכספות של הבנק. לפי ס' 3 לחוק יש למסור האבדה, לבעל הרשות שבו נמצאה = לבנק?

ברק(רוב) – במטרה להקל על המאבד לאתר את אבדתו, אותה איבד אצל בעל הרשות. כל עוד לא מדובר במקום ציבורי כגון רחובות עיר, הרי יש לראות כמוצא את בעל הרשות. העובדה שמקום מסוים פתוח לציבור כגון קניון ציבורי, עדיין אינה מבטלת את האפשרות שהוא "רשותו של אדם אחר". המבחן הוא – מבחן הזיקה – בעל המקום ישמור על האבדה מכוח זיקתו למקום.
אלון(מיעוט) – המבחן הוא – מבחן השליטה והפיקוח – זהו המקום שהוא "רשותו של אדם אחר". לדעת אלון אפילו בחדר הכספות בבנק אין שליטה ופיקוח. לכן יש למסור האבדה למוצא, כדי לעודד מוצאים לדווח על האבדות שמצאו.
לנדוי - בנק יכול להחזיר האבידה גם אחרי ה-4 חודשים ולא יעמוד על זכותו על-פי דין אלא יינהג עפ"י מידת ההגינות.

שאלה: האם מוכר הסדר שאכן לא נותן בעלות למוצא בשום שלב?

פס"ד PARKER V. BRITISH AIRWAYS

כללי: למרות שהארנק נימצא באזור מסוים בשדה התעופה, שם יש שליטה לחברת התעופה מי ייכנס (חדר האח"ם ), הרי לשליטה זו אין קשר לשליטה על החפצים באזור זה, ואין להניח כי הייתה לחברת התעופה כוונה להפעיל שליטה על כלל הנכסים המצויים בשטחה.
עפ"י המשפט האנגלי – אדם שמוצא מציאה – זכותו עומדת לו כלפי כל העולם זולת הבעלים.
בימ"ש מביא 5 כללים:

כלל ראשון – אדם שמוצא מציאה לא הופך לבעלים (אלא אם…).
כלל שני – מוצא נכס לא רוכש בעלות בנכס אך רוכש זכות להחזיק הנכס תחת ידו כנגד כל העולם פרט לבעלים. מהי גם עמדת ההלכה העברית – מצאת מציאה אתה לא הופך לבעלים אלא אם יש הפקר. מכוח המציאה –לא הופך לבעלים זה גזל.
הכלל השלישי - הוא כלל שנתגבש בפס"ד ארמורי נ' דלמורי (פס"ד חשוב) – המוזכר בפס"ד פרקר – (פס"ד של הילד שניקה ארובות) . העובדות: ילד שעסק בניקוי ארובות באנגליה, מצא תכשיט משובץ באבן יקרה בארובה. הילד לקח את התכשיט לצורף ע"מ שזה יעריך את שוויו של התכשיט. כאשר חזר אחרי יומיים הצורף מסר לו את התכשיט בלי האבן. הילד ביקש את האבן היקרה? הצורף טען כי אין לילד זכות על האבן.
בימ"ש פסק: המוצא של תכשיט, אף כי לא הופך להיות בעלים מכוח המציאה יש לו קנין כזה בנכס שיש לו זכות שמעניקה לו להמשיך להחזיק בנכס כנגד כולם למעט כלפי הבעלים. בהתאם לכך יכול להגיש תביעה כנגד הצורף. בימ"ש חייב את הצורף לשלם לנער את מלוא שווי התכשיט. (בימ"ש העריך השווי לפי השווי המירבי). ויסמן - ההסדר הישראלי שאדם הופך להיות בעלים מכוח המציאה אינו הסדר ברור.
הערה בפס"ד פרקר הוחל מבחן של יכולת השליטה והפיקוח האפקטיביים של בעל המקום על המקום. אם בעל המקום הפעיל שליטה ופיקוח עובר למציאה, יהא הוא עדיף על המוצא. מבחן זה מבוסס על פיקציה, לפיה רואים את בעל הרשות בנסיבות אלה כ"מחזיק" גם בנכסים שלא ידע על קיומם המצויים במקרקעין שלו.
עובד שלוח: המוצא מטלטלין במהלך עיסוקו, ולא כדבר חיצוני מעיסוקו, פועל כזה עושה זאת למען המעביד, ולמעסיק יש זכויות כמוצא.

שאלה: אדם שהטמין משהו במקום כלשהו ושכח זאת. האם מי שיגלה יחשב כמוצא?

פס"ד PASET V. OLD ORCHARD BANK

כללי: נפסק שמכיוון והאישה מצאה את הדולרים בחדר הכספות של הבנק, היות ולבנק שליטה ופיקוח על חדר הכספות, מכיוון שלמרות שמדובר במקום פתוח לציבור, הרי רק למספר מוגבל של אנשים יש רשות להיכנס לחדר הכספות, תחת ביקורת ורשיון הבנק , יש לראותו כבעלים של הנכס הנמצא שם.
בימה"ש מציג את ההבחנה בין:

mislade property- נכס עזוב - סוגיית השבת אבידה – נכס שהושאר בכוונה מדעת במקום מסויים ואח"כ שוכחים אותו, על-סמך המשפט המקובל למוצא אין שום זכות כמוצא, בנכס כזה. הערה: כאשר אדם הניח החפץ במקום מסוים - הנחת ושכחת איפה שהנחתה אותו. סוגיית מציאה לא חלה על מקרה כזה אלא חלה על lost.
Lost property- נכס אבוד - Lost- כשהנכס נפרד מהבעלים לא במתכוון ללא רצון הבעלים. לפי המשפט האמריקאי בפאסט – המוצא זכאי להחזקה בנכס שמצא, כנגד כל אחד מלבד הבעלים. המשפט האמריקאי מחיל את הכלל של המשפט המקובל של אלמרי דלמורי לפי המוצא לא הופך לבעלים אך זכאי להחזיק כנגד הכל פרט לבעלים.
Abandond property- נכס שהופקר - סוגיית ההפקר – המוצא הופך להיות הבעלים במקרה כזה שאדם מפקיר את הנכס – מי שתופס הופך להיות בעלים כולל כלפי הבעלים להבדיל מנכס אבוד – לפי אתה בעלים למעט הבעלים.

בישראל:

בהפקר – הבעלות עוברת מיד.
במציאה – אין בעלות מיידית אלא רק אם הבעל לא ימצא .

3. נכס עזוב - פס"ד זגורסקי ואח' נ' נוייפלד :

כללי: "יציאה משליטה" לפי הגדרת אבדה כולל לא רק יציאה לא רצונית, למשל מטמון שנימצא בקרקע ייחשב כ"יצא משליטה" של הבעלים, כאשר הלה אינו יכול עוד לשלוט במטמון. זגורסקי שהתקשר בהסכם לרכישת זכויות החכירה מהאגודה למען החיל שהייתה החוכרת של המקרקעין, הפך ל"בעל הרשות במקום", ולכן זכותו גוברת על הפועלים שמצאו את המטמון. משמע "רשותו של אחר" = שליטה מעשית בנכס. באנגליה, הבעלות על מטמון למדינה, ולא למוצא. גם בארה"ב המטמון שייך למדינה.
רקע: פועלים מצאו מטמון, זגורסקי החוכר טען לזכויות (בעלי הקרקע לא הופיעו).
בימה"ש: יש להניח שהנכס יצא משליטת הבעלים (בדומה לרוטגר), ולכן ההגדרה של חוק השבת אבידה מספיק רחבה בכדי להחיל מקרה זה.
הפועלים טענו שלפי ס' 3 לחוק המטלטלין אדם רוכש בעלות מיידית על הנכס. בימה"ש: הפקר דורש יסוד נפשי של כוונה (ס' 7 לחוק המטלטלין), ולכן אין הפקר בענייננו.
זגוסקי טען לס' 11 לחוק המקרקעין (עומק וגובה). בימה"ש: האוצר אינו חלק מהקרקע, ואינם חיבור של קבע (ס' 12).

היחס בין חוק השבת אבדה לחוק המיטלטלין

	כוונתו הסובייקטיבית של בעל הנכס
אין כוונת הפקרה		כוונת הפקרה
חוק השבת אבדה (3)		חוק המיטלטלין (1)	הנכס נראה כמופקר	החזות האובייקטיבית
חוק השבת אבדה (4)		חוק המיטלטלין ( גובר ) (2) יש תחולה גם לחוק השבת אבדה	הנכס נראה כנאבד	של הנכס

(1) - יחול חוק המיטלטלין כי כוונת בעל הנכס הייתה להפקירו, והוא אכן נראה כמופקר.

(2) - בעייתי – הנכס אמנם הופקר על ידי בעליו, אך נראה כנאבד. לכן "בנסיבות העניין יש להניח שיצאו משליטתם של בעליהם" וחל חוק השבת אבדה. אך פ' דויטש סובר שמכיוון שממילא רצה בעל הנכס להפקירו יחול חוק המיטלטלין – ניתן לרכוש הבעלות בו ע"י תפישתו תוך כוונה לזכות בו..

(3) - לפי פס"ד דלרחים – כשאין כוונת הפקרה, אין מדובר בנכסי הפקר – לכן יחול חוק השבת אבדה.

(4) - מכיוון שאין כוונת הפקרה, והנכס נראה כנאבד – יחול חוק השבת אבדה.

חוק האפוטרופוס הכללי

"נכס עזוב" – לא נימצא בעליו, או "שבעליו אינו ידוע".

מי שמצא נכס עזוב – חובתו להודיע על כך לאפוטרופוס הכללי. האפוטרופוס ינהל את הנכס, לאחר 15 שנה רשאי בהמ"ש לצוות שהנכס יועבר לקניין המדינה, אך לבעליו תמיד האפשרות לתבוע את הנכס או שוויו ללא הגבלת זמן.

להבדיל מחוק המיטלטלין – חוק זה אינו דן במקרים שבהם הנכס הופקר.

יש חפיפה עם חוק השבת אבדה – "נכס עזוב" יכול להיות נכס שבעליו אינו ידוע.

פס"ד רוטגר נ' מדינת ישראל - המבקש מצא מצבור גדול של מוצרי חשמל ולאלקטרוניקה גנובים, הודיע למשטרה ואחרי 4 חודשים ביקשם לקבלם לידיו לפי חוק השבת אבדה. המדינה טענה שמדובר ב"נכס עזוב" ולכן חל חוק האפוטרופוס הכללי. בהמ"ש קבע כי חוק השבת אבדה גובר וכי חוק האפוטרופוס הכללי הוא פרוצדורלי במהותו, לפיכך המבקש רכש בעלות בנכס לפי חוק זה.

גם פ' דויטש סובר כי חוק השבת אבדה גובר על חוק האפוטרופוס הכללי.

במשפט האנגלו אמריקני מכירים בשלושה סוגי נכסים:

1. Abandoned property - נכסים שהופקרו ------ חוק המיטלטלין.

2. Lost property - נכסים שאבדו לבעליהם ------ חוק השבת אבדה.

3. Mislaid property - נכסים שנשכחו ע"י בעליהם – יחול חוק האפוטרופוס

הכללי כי מדובר בנכס שלא אבד, אך הבעלים שלו לא ידוע.

חוק שמירת ניקיון

ס' 8 לחוק דן באפשרות לרכוש בעלות על רכב שניגרר על ידי רשות מקומית.

1. רכב שהופקר ע"י בעליו - דומה לחוק המיטלטלין – אך כאן זהו חוק ספציפי שגובר.

2. רכב שאבד לבעליו ולא מאתרים אותם – דומה לחוק השבת אבדה וחוק האפוטרופוס – אך שוב – היות ומדובר בחוק ספציפי הוא גובר.

3. רכב שהובא ונגרר… יהיה לקניינה של הרשות המוסמכת. הבעלות בידי הרשות אבל הבעלים המקוריים יכולים תמיד לבוא ולדרוש, אדם לא מאבד בעלותו מכוח החוק ולא כל אחד מהחוקים האחרים.

חוק העתיקות

עתיקה - "שנעשה בידי אדם לפני שנת 1700 לספירה". שר יכול להכריז על דבר שנעשה לאחר 1700 כעתיקה.
למוצא עתיקה אין כל זכות בה. יש אפשרות לתת פרס למחזיק העתיקה, אך לא לבעל המקרקעין בה נמצאה.
"יהיו היא והשטח שבו נמצאה או נתגלתה …. לנכס המדינה", בעיות:

א. חוסר הנאמנות של מרשם המקרקעין.

ב. ראובן מוכר הבית לשמעון שבודק בטאבו שאין רשום על-כך, האם יכול להנות מס' 10 תקנת השוק?

(1) מאחר ובעלות המדינה בכל מקרה גוברת כאשר מדובר בעתיקות הרי שגם לאחר ששמעון רכש תוכל לבוא המדינה ולהפקיע ולכן ניתן בעצם לדלג על השלב של רישום וקנית העתיקה ואח"כ הפקעתה ע"י המדינה . המדינה יכולה לקחת העתיקה לפי רישומה.תקנת השוק לא תעזור כאן.

(2) תקנת השוק של סעיף 10 –מאחר ומדובר בזכויות של המדינה שאינן טעונות רישום תקנת השוק לא תעזור לשמעון במצב זה.

ג. האם זכאי לפיצוי?

(1) ס' 6 – מקפיא האפשרות להשתמש במקרקעין אחרי שנתגלו עתיקות ועל זה מקבלים פיצוי – הפסד בשל ההקפאה.

(2) עתיקה בסעיף 2 – כוללת גם עתיקה עפ"י הכרזה בלי שאתה זכאי לפיצוי – "איום החרב המתהפכת"- אם משהו יראה בעיני המנהל כמשהו בעל ערך היסטורי אתה לא זכאי לפיצוי.

טדסקי – מביע סברה שיש הבדל בין עתיקה מחוברת לבין עתיקה שלא מחוברת: (ויסמן - אין הבדל).

א. ההסדר חל רק על עתיקה המחוברת לקרקע.

ב. עתיקה תלושה שניתן להפרידה – תעבור לבעלות המדינה רק בהעדר בעלים קודמים.

ג. טדסקי הציע לקרוא את חוק העתיקות שמציע בעלות על המדינה רק על עתיקות שגילו אותם לפני החוק.

ד. בחוק אין הבדל בין עתיקה בגדר מחובר (עפ"י סעיף 12 לחוק המקרקעין) לבין עתיקה שהיא מטלטלין שמנתקים אותה ומביאים אותה לרשות העתיקות. כאשר דרוש מקום מסויים לעתיקה לפי סעיף 2 (א) – מפקיעים את החלק שדרוש לשמירתה.

בעיה מס' 6

ראובן מצא ארגז על שפת הים.

האם נכס שהופקר ? - הוראות חוק הסחורות הנטרפות גובר על חוק המיטלטלין ועל חוק השבת אבדה.

אם מדובר בנכס שבעליו אינם ידועים, יש לפנות לחוק האפוטרופוס הכללי – אך עדיין חוק הסחורות הנטרפות יגבר מכיוון והינו ספציפי.

הבעיה שהמוצא אינו יכול לדעת האם הנכס הופקר, אבד או שבעליו אבדו.

פס"ד דלרחים קבע כי המבחן הוא סובייקטיבי, על המוצא לנסות לאמוד את כוונתו הסובייקטיבית של הבעלים המקורי מתוך הנסיבות האובייקטיביות. נראה שהוא אבד ויחול חוק הסחורות הנטרפות.

אם הארגז מכיל עתיקות – יגבר חוק העתיקות הקובע הסדר ספציפי.

בעיה מס' 7

צמיד נמצא במדשאת הקיבוץ.

היות ומדובר בצמיד יקר – לא נראה שמדובר בנכס שהופקר – לכן לא יחול חוק המיטלטלין.

נראה שמדובר בנכס שאבד – נחיל את חוק השבת אבדה.

ראה חילוקי דעות בפס"ד הנדלס לעיל.

התיישנות

הקדמה:

מהי התיישנות? ההתיישנות היא ההשפעה שיש לזמן החולף על המעמד של זכויות. ההשפעה על מעמד הזכויות עשויה ללבוש מס' צורות:

מחוק ההתיישנות (סעיף 2 סייפא )–ההתיישנות פוגעת ביכולת התביעה אך לא בזכות.
מודל אחר – הזכות של הבעלים אכן פקעה, אך מכוח התישנות זו לא ניתן להפיק בעלות.
במשפט האנגלי- ב"ארמורי דה לה-מירי" –המחזיק בנכס מוגן כלפי כולם למעט הבעלים.
מודל 3 – אפשרי בהתיישנות – הזכות של הבעלים אכן פקעה, אך מכוח התישנות זו כן ניתן להפיק בעלות.
מושגים:

Limitation of actions- התיישנות.
Statute of limitation - הגבלת יכולת העשיה.
Adverse possession - החזקה נוגדת (במשפט האמריקאי = התיישנות במקרקעין).
Prescription – חזקה, התיישנות ברכישת טובת הנאה.
Laches – שיהוי.

האם הדין העותומני בטל ?

ס' 158 לחוק המקרקעין קובע שהדין העותומני בטל.

ס' 152 לחוק המקרקעין מבטל את סיווג הקרקעות מכוח החקיקה העותומנית.

ס' 162 קובע כי על אף האמור בס' 158 + 152 אין ביטול או שינוי :

(1) לגבי קרקעות מסוג מוקופה והקדשות.

(2) לגבי הדין החל על מקרקעין לא מוסדרים.

שני סוגים של התיישנות:

א. התיישנות מהותית – מעניקה זכות מלאה, למי שמחזיק בנכס בתקופת ההתיישנות.

ב. התיישנות דיונית - נותנת הגנה למחזיק הנכס, מפני תביעה לסילוק יד שמגיש בעליו.

בישראל ההתיישנות היא בד"כ דיונית.

חסרונותיה של התיישנות דיונית :

1. טענה של התיישנות דיונית יכולה לשמש כטענת הגנה בלבד – מי שהחזיק בנכס מכוח התיישנות ונסע לחול, חזר ומצא כי בעל הנכס חזר ותפס חזקה, לא יוכל לבקש פינויו. פס"ד בנין נ' בנין – שאין התיישנות על יפוי-כוח בלתי חוזר, (יפוי כוח רגיל תוקפו 10 שנים לפי החוק להגנת רכוש מופקר) החייב אינו יכול לבקש פס"ד הצהרתי נגד הנושה בגין התיישנות. שימוש בייפוי כוח שניתן לנושה ע"י הנושה, אינו מקנה לחייב זכות תביעה נגדו. כהן: טענת התישנות אינה יכולה לשמש כעילת תביעה; אין להעלות נגד נושה טענת התיישנות כאשר הנושה אינו נזקק להליכים משפטיים לגביית חובו אלא יכול לגבותו בדרך אחרת. לנדוי (במיעוט): ההתיישנות הדיונית לפי סעיף 2 אינה יכולה עפ"י לשונה לחול על הפעלת כוחו של אדם כלפי רכושו של חברו בתוקף יפוי-כוח שנתן לו.

2. התיישנות דיונית איננה מפקיעה את הזכות המקורית (ס' 2 לחוק ההתיישנות) – גם לאחר תקופת ההתיישנות, נשארת הזכות עצמה של בעל הנכס.

ס' 20 לחוק ההתיישנות – לנושה זכות לממש שעבוד לטובתו, גם לאחר ההתיישנות.

3. ההתיישנות הדיונית מותירה זכות קיזוז לבעל החוב.

ס' 4 לחוק ההתיישנות – לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז, ולא נגד תביעה שכנגד, כשמדובר בנושא אחד, או באותן נסיבות.

4. ההתיישנות הדיונית אינה מקנה זכויות מהותיות – התופס נכס אינו הופך לבעליו ולכן לא יוכל למשכן את הנכס לאחר. (חריג – יוכל לקבל פיצויים בגין הפקעה לצורכי ציבור).

הרציונלים למוסד ההתיישנות : 1. הגינות כלפי הנתבע – דברים נשכחים במשך הזמן.

2. שיקולי יעילות – ראיות נשכחות, עידים מתים.

3. השתק – ההשהיה מראה על נכונות לויתור על זכות התביעה.

4. ביטחון עסקאות–רוכש נכס יידע מה משך הזמן שעליו לבדוק.

פ' וייסמן – "ההתיישנות והמדינה".

ויסמן אומר שההתישנות הדיונית בישראל היא גישה מוטעית. עצם העובדה שאין שיטה משפטית בעולם שאינה מכירה במוסד ההתיישנות – זה אומר משהו. אם הרוב עושים כן – יש טעמים טובים לכן, במאמר ההתישנות והמדינה ישנם הטעמים.
בתיה"ש – חיים כהן ואח"כ כשהיה שופט – אמר: שיש לתת להתיישנות פרוש מצמצם. מוסד לא סימפטי לכן רצוי להחילו פחות.
ויסמן יוצא נגד הגישה. בפסקה האחרונה בסוגיה בתיה"ש שמים סימן שאלה בעמדת חיים כהן. ברק אומר שנכון שיש לתת פרוש מצמצם – אך הגישה אינה נכונה.
הסתמכו על המשפט האנגלי – שיש לתת לדיני ההתיישנות פרשנות מצמצמת. ברק בוחר מפסה"ד האחרונים – שם השתנתה הגישה במשפט האנגלי ברק אומר שסבור שיש לצאת מההנחה שיש לתת פירוש מצמצם.

דוגמה:

א' מחזיק במקרקעין של הבעלים – 20 שנה כנגד הבעלים. לאחר 20 שנה א' מוכר את זכותו לב', ב' מחזיק 3 שנים מופיע הבעלים מגיש תביעה כנגד ב' .
בהתיישנות מהותית-התשובה ברורה – א' החזיק 20 שנה הוא הפך לבעלים ומכר זאת כבעלים. ב' יכול להסתמך על זכות הבעלים ולבקש לדחות התביעה.
התיישנות דיונית- א' החזיק 20 שנה לא הפך לבעלים. אם מחזיק 20 שנה התביעה נגדו תידחה אבל ב' לא יכול לדחות את התביעה בטענה שהוא הבעלים (בהתעלם מתקנת השוק). ב' החזיק 3 שנים, האם ב' יכול לצרך את 20 השנים שהחזיק קודמו.
והתשובה היא: ב' אינו יכול לצרך את ה-20 שנים שהחזיק קודמו ולכן ניתן יהיה לפנות אותו למרות שעברו 23 שנים. על-בסיס ההנחה שהתיישנות דיונית.

פס"ד דעאס נ' דעאס
אדם החזיק במקרקעין במשך תקופת ההתיישנות ומכר את המקרקעין לאמו – אמו החזיקה גם במשך תקופת ההתיישנות ומכרה שוב לבן ואז בא הבעלים והגיש תביעה נגד הבן. ברכישה האחרונה הבן לא יכול היה להנות מההתיישנות שהוא פעם החזיק את הנכס.

דוגמא נוספת שמבליטה את ההבדל החשוב בין התיישנות דיונית למהותית:
אדם החזיק במקרקעין של אחר במשך תקופת ההתיישנות. הבעלים הגיש תביעה. המחזיק טען התיישנות – טענתו התקבלה והתביעה נדחתה. כשהמחזיק, מחזיק בפס"ד לטובתו, מכר את המקרקעין אך הבעל הגיש שוב תביעה וזכה משום שבעצם הקרקע איננה עוברת לבעלותו ולכן איננו יכול למכור אותה.

דוגמא נוספת:
אתה חייב לי 100 ₪ לא תבעתי אותך 7 שנים ולא היית מודע שהתיישנות פעלה לטובתך ושילמת האם אתה יכול לתבוע הכסף?
אם מדובר בהתיישנות דיונית – אתה לא יכול לתבוע השבה.
בהתיישנות מהותית – נוצר מצב שלאחר 7 שנים בעצם אתה לא חייב באמת ולכן יש כאן טעות עובדתית שמאפשרת לך לתבוע השבה.

ויסמן: האם טוב ששיטת המשפט מעניקה לכך ערך דיוני ולא מהותי? השיטה הצרפתית שמעניקה התיישנות מהותית נכונה יותר. בשיטה זו כאמור, מי שההתיישנות פעלה לטובתו הופך הבעלים ובעל הזכות שלרעתו פעלה ההתיישנות מופקעת ממנו הבעלות.

הפסיקה – לא צריך לתת פירוש מצמצם להתישנות בישראל

פס"ד אנואר - ברק: למרות שהפסיקה גרסה כי יש לתת פירוש מצמצם, הוא חולק על כך.

יסודות טענת ההתיישנות

1. טענת בעלות

פס"ד גרייבר נ' גרין (השופט לנדוי) – נקבע שיסוד טענת ההתיישנות אינו אלא טענת בעלות, שמשמעה "אני בעל הקרקע, אבל היות ואני מחזיק בה זמן רב, אינכם יכולים לדרוש ממני שאוכיח בעלותי".

פס"ד בדיחי נ' בדיחי – קבע בהמ"ש כי לא תתקבל טענת בעלות ע"י מחזיק בנכס, הטוען נגד חוכר הנכס. (ייתכן והמחזיק היה צריך לתבוע ישירות את הבעלים – קק"ל ).

ס' 23 לחוק הקרקעות העותומני – קבע שמותר לטעון רק טענת בעלות.

ס' 9 לחוק ההתיישנות – כאשר מודה המחזיק בכל זכות של הבעלים (כולל שכירות), לא יוכל ליהנות מההתיישנות.

פ' וייסמן – ניתן לטעון התיישנות גם נגד שוכר. לטעון – "טענת שכירות".

טענה זו ממשיכה להתקיים רק באדמות מירי – ולא במולק.

2. טענת החזקה נוגדת (adverse possession)

החזקה הכופרת בזכות הבעלים (ולא מתוך רשות הבעלים) כגון בהסגת גבול.

ס' 6 לחוק ההתיישנות – "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".

פס"ד סטרכילץ נ' אפשטיין – סבר השופט ח. כהן, כי מאז חוק ההתיישנות אין צורך בטענת חזקה נוגדת. לפחות בכל הנוגע לאדמות מולק.

פס"ד גילברג נ' פאנוס – ביקר את קביעתו זו של השופט ח. כהן, לדעתו ס' 9 אינו שולל את עקרון החזקה הנוגדת.

1. שוכר שנשאר בנכס לאחר תום תקופת השכירות לא בהכרח מראה החזקה נוגדת, כי ייתכן שלבעלים לא היה אכפת.

2. כאשר ההחזקה בנכס ע"י המחזיק איננה מפריעה מבחינה מעשית לבעלים האמיתי, הרי ששתיקת הבעלים תפורש כהסכמה, והזמן הנוסף למעשה בהסכמתו.

3. נקבע כי אם הודה הנתבע בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות רק מיום ההודאה (לפני כן למעשה כאילו אין החזקה נוגדת – כי הודה).

פס"ד להבי נ' רשות הפיתוח – (ויסמן: פס"ד בעייתי) השופטת נתניהו:

ייתכן ודווקא עבור הזמן, מעיד דווקא על הסכמת הבעלים לכך שהשוכר נשאר, מאשר על חזקה הנוגדת את זכותם.
מי שהודה שהיה שוכר נחלה לא יוכל לטעון לבעלות (אפילו אם גר בה 15 שנה) – אדם שמחזיק כשוכר לא יוכל להנות מטענת התיישנות.

פ' וייסמן – ההחזקה הנוגדת דנה במחזיק – אם הבעלים אומר כדי לשלול את טענת ההתיישנות, שהוא מסכים להסגת הגבול, יכול המחזיק לאמור "אינני זקוק לרשותך" – ואז זו החזקה נוגדת.

פס"ד פלר נ' יורשי אקסלרון –אור: שתיקת הבעלים כלומר התנהגותו הפסיבית בצרוף נסיבות שמהן ניתן ללמוד כי אם היה ברצונו להתנגד להחזקה יכול היה לעשות כן בקלות וללא טרחה מיוחדת ויש להניח שהיה עושה כן, עשויים לעלות כדי הסכמתו להחזקה של המחזיק ולחסום את הדרך לטענת ההחזקה הנוגדת.

פס"ד קונס – ההחזקה תהיה נוגדת, רק כשהיא מפריעה למעשה ובאופן פרקטי, ולא נוגדת אם למעשה הבעלים אדיש.

פ' וייסמן – טענה זו יוצרת צמצום נוראי של ההתיישנות, למעשה במצב זה יהיה קשה לטעון התיישנות, כי הבעלים יטען שהוא היה אדיש.

הפתרון – שהמחזיק ינהג בנכס "מנהג בעלים" – יעבד הקרקע. החריגים :

א. החזקה ע"י נאמן אינה החזקה נוגדת.

ב. החזקה שהחלה כדין – כגון שוכר.

ג. יורש המחזיק לעומת שאר היורשים.

פס"ד מזרחי נ' אפללו – מי שהחזיקה בחצר סמוכה שלא בידיעת הבעל, וגרה בשכירות (עמידר) בשכנות, לא החזיקה בה החזקה נוגדת, ואין התיישנות.

פ' וייסמן – גם שוכר שהחזיק בחלק שלא חכר, הרי זו הסגת גבול = עוולה נזיקית, לכן יש התיישנות.

מה צריך לעשות אדם המחזיק במקרקעין כדי שהחזקתו תחשב כנוגדת וכמבשילה את פירות ההתיישנות?

הפסיקה: אם אתה מחזיק בקרקע ונוהג בה מנהג בעלים זה חזקה לטובתך שיש לך החזקה נוגדת. לכלל הזה שאדם שמחזיק במקרקעין ונוהג לה מנהג בעלים – קמה לטובתו חזקה נוגדת שהצד השני צריך להפריך אותה. חריגים:

כשאדם עולה על הקרקע בהסכמת הבעלים – שכר בית לשנה. נשאר בתום התקופה המוסכמת ללא הסכמת הבעלים – חזקה שאדם כזה אינה נחשבת החזקתו החזקה נוגדת.
כשמדובר בנכס שמחזיק בו אדם בנאמנות עבור התובע.
עפ"י פקודת חוק הקרקעות (תיקון) 1933 – כאשר מדובר ביורשים מהורים משותפים החזקה ע"י אחד היורשים לא תחשב כנוגדת ליורשים האחרים.

סיכום: נדרשים יסודות ברורים יותר של כפירה וסתירה בזכויותיו של התובע כדי שההחזקה תהא נוגדת.

טענות נגד התיישנות

1. NEC VIM – אלימות:

a. לפי המשפט הרומי – אין התיישנות – אם ההחזקה הייתה באלימות.

b. לפי ס' 20 לחוק הקרקעות העותומני – לא שומעים טענת התיישנות, מתוך אלימות.

c. לפי ס' 22 לחוק ההתיישנות – תוקן החוק העותומני ולכן בישראל NEC VIM – לא חל (תפיסה בכוח מבטאת שההחזקה נוגדת).

d. העובדה שתפיסתך היתה בגדר עבירה פלילית, לא תמנע את פעולת ההתיישנות לטובתך.

2. NEC CLAIM - עליה נסתרת:

a. ס' 8 לחוק ההתיישנות – אין התיישנות הנובעת מעובדות שנעלמו מהתובע, מסיבות שלא תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן .

b. אם ההחזקה לא ידועה לבעלים לא תהיה התיישנות.

c. גם אצלנו nec clam מוכר כנימוק השולל התיישנות.

3. NEC PRECANIO - התיישבות כמורשה:

a. ס' 6 לחוק ההתיישנות – תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה. מי שמחזיק כמורשה ( למשל – היה שוכר ) – אין לו החזקה נוגדת.

b. סעיף 15 – בחוק המקרקעין – החזקה הינה מחזיק בין שהשליטה הישירה במקרקעין בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם בידי אדם המחזיק מטעמו.

c. אדם שמחזיק כשלוח של מישהו אחר לא יכול להנות מטענת התיישנות.

דוגמה:

שאלה: מקרקעין של מנהל מקרקעי ישראל הוחכרו ע"י המינהל ל-49 שנים ל-א', ב' פולש לקרקע מה דין ההתישנות? תשובה: סעיף 15 לחוק המקרקעין – המחזיק הוא בין המחזיק הישיר שיושב בנכס ובין המחזיק העקיף של מישהו מטעמו. גם המינהל נחשב כמחזיק כל תקופה זו. אם המנהל גם הוא מחזיק – זכאי להחזקה יכול היה לתבוע הפולש כבר ביום הראשון כיוון שלא תבע אותו – ההתיישנות הפולש פעלה לא רק כנגד החוכר שחכר ל-49 שנים אלא גם כנגד המינהל (ס' 15).

תביעת החוכר/ שוכר נגד פולש ?

ס' 2 לחוק ההתיישנות – "תביעה לקיום זכות כלשהי נתונה להתיישנות"

ס' 15 לחוק המקרקעין – מקנה גם לחוכר עילת תביעה נגד פולש.

לפי ס' 17 כל מחזיק במקרקעין רשאי לדרוש מניעת הפרעה לשימוש במקרקעין.

לפיכך, יכול תיאורטית גם שוכר להיות נתון לטענת התיישנות על שימוש שאחר עשה במקרקעין במשך תקופת ההתיישנות.

בעיה 8 (א)

שני יסודות לטענת ההתיישנות: 1. טענת הבעלות – ממשיכה להתקיים רק באדמת מירי (ולא באדמת מולק). 2. טענת ההחזקה הנוגדת – אם הבעלים ידע על פלישתו התנהגות המחזיק. מחד סובייקטיבית – חשב שמחזיק בשטח בזכות, מאידך – לא הייתה הסכמת הבעלים, לכן אובייקטיבית קיימת חזקה נוגדת.

יש קושי בכך שמדובר רק ברצועה אדמה שבהחזקתו של הבעלים המשכיר ?

ראה פס"ד מזרחי נ' אפללו לעיל ודעתו של פ' וייסמן.

מקורות דיני ההתיישנות בישראל :

1. החוקים העותומניים.

2. חוק ההתיישנות

3. חוק המקרקעין – ס' 152 + ס' 158 (1) + ס' 162 .

סוגי אדמות לפי החקיקה העותומנית:

1. מולק – מקרקעין בבעלות פרטית.

2. מירי – מקרקעין שהבעלות בהם הייתה בבעלות המדינה, ולמחזיק הפרטי הייתה רק זכות להחזקה ושימוש. ס' 153 לחוק המקרקעין העביר מקרקעין אלו לבעלות מלאה של המחזיק.

3. מתרוכה – מקרקעין לצורכי ציבור כגון דרכים ושווקים (ס' 154 לחוק המקרקעין קובע שיירשמו על שם המדינה או רשות מקומית ).

4. מוואת – אדמות טרשים. ס' 155 קובע שיירשמו ע"ש המדינה.

5. מוקופה – מקרקעי הקדש דתי .

צרוף תקופות

ס' 18 לחוק ההתיישנות – "אין נפקא מינה אם הזכות נתבעת ע"י הזכאי המקורי או ע"י חליפו, או אם הזכות נתבעת נגד החייב המקורי או נגד חליפו.. ".

פס"ד בדיחי נ' בדיחי – הנתבע שרכש את הקרקע, מזה שהחזיק תחת התיישנות, הרי לא יוכל לטעון טענת בעלות, ההכרחית לטענת ההתיישנות. --- חל שינוי בחוק – הנ"ל כבר לא בתוקף.

ס' 9 לחוק ההתיישנות – מי שהודה בקיום זכות התובע, מאבד את תקופת ההתיישנות שקדמה להודאה (אלא אם יחד עם ההודאה – טען טענת ההתיישנות ).

פ' וייסמן – לס' 9 הנ"ל יש תחולה רק במקרקעין מסוג "מולק", כי רק לעניין מולק אין הוראה דומה בחוק העותומני .

פס"ד דעאס נ' דעאס – לפי ס' 18 לחוק ההתיישנות, קונה אינו חליף של בעל טענת ההתיישנות (גם כשמדובר בבן שקנה מאמו). לעומת זאת יורש הינו חליף המוריש.

תקופת ההתיישנות חייבת להיות רציפה ולא מפוצלת.

פס"ד אמריקאי - יש לתת משקל לאופי הנכס – למשל אדמות מרעה שרועים בהן בחודשים מסוימים. או דוכן המוצב בשעות היום וניסגר בלילה.

זהות הנתבע

לפי ס' 8 לחוק ההתיישנות על התובע לדעת מי גזל את הנכס שלו, כלומר את שם הגוזל מספר זהותו ומקום מגוריו. אולם נראה כי כאשר ניתן להגיש את התביעה או את תחליף ההמצאה, בהיעדר הפרט החסר, יוכל הנתבע לטעון להתיישנות.

בפס"ד זונדבנק נ' קלוגמן - סברה השופטת בן פורת כי אי ידיעת כתובת הנתבע מונעת הגשת תביעה. (היה מיעוט שסבר אחרת).

חליפות התובע והנתבע

ס' 18 לחוק ההתיישנות מאפשר רצף תקופת ההתיישנות לחליף הזכאי או חליף החייב המקוריים.

1. בפס"ד סטריכליץ – סבר השופט ח. כהן כי יש צורך בקשר משפטי בין הנתבע לבין מי שהחזיק הנכס לפניו (כגון ירושה או מכר ), בהעדר קשר משפטי (כגון גזל) – לא יראו את הנתבע כחליף של קודמו.

2. בפס"ד יעקובסון נ' גז – שינה השופט ח. כהן את דעתו, וכעת לדעתו קיימת חליפות כל אימת שלא נוצרה עילת תביעה חדשה (כגון בירושה), אולם במכר אין חליפות. ובאותו מקרה שנדון בפס"ד זה, המחזיק בתמונה שנגנבה איננו יכול ליהנות מהתיישנות, שכן הוא רכש אותה מהמחזיק הקודם.

ויסמן: לפי ס' 18 לחוק ההתיישנות – נראה שמה שחשוב הוא היחס בין הנתבעים השונים, ואילו השופט כהן שם את הדגש על היחס ביו התובע לנתבעים. גישתו גם מנוגדת לרציונלים של ההתיישנות, שכן רוכש נכס יצטרך לבחון את ההיסטוריה של הנכס עד סוף כל הדורות.

3. השופט ברנזון (מיעוט) גישה שלישית – אמנם היחס החשוב הוא בין התובע לנתבעים, אך יש להבדיל בין תביעה נזיקית שבה אין חליף נתבע, לבין תביעה קניינית – שבה הנתבע הוא מחזיק הנכס הנוכחי (חליף לכל דבר ). שעה שהסעד המתבקש הוא סילוק יד (קניינית) – יכול הנתבע החליף ליהנות מהתיישנות.

4. לדעת ויסמן – צריך לראות קונה כחליף.

בעיה מס' 9

חלק א' - יעקב יורש חצי חלקה, וחצי קנה מאחיו.

1. לפי גישת פס"ד סטריכילביץ – יעקב ייחשב כחליף לחלקה כולה, גם ביחס לחלק שירש וגם ביחס לחלק שרכש מאחיו, שכן בשני המקרים הוא קיבל את חזקתו כדין.

2. לפי גישת פס"ד יעקובסון השופט ח. כהן– יעקב ישמש כחליף של אביו בלבד (רק לירושה ולא למכר).

3. לפי גישת ברנזון בפס"ד יעקובסון – היות ומדובר בתביעה קניינית יעקב משמש חליף גם של אחיו, ויוכל לטעון להתיישנות בקשר לחלקה כולה.

חלק ב' – יעקב יורש חצי חלקה, וחצי הסיג גבול חלקת אחיו.

1. לפי גישת פס"ד סטריכילביץ – היות והסיג גבול של אחיו, לא יוכל להיות חליף שלו.

2. לפי גישת ח. כהן בפס"ד יעקובסון – אין זה משנה כי במכר או הסגת גבול אין חליפות.

3. לפי גישת ברנזון בפס"ד יעקובסון – היות ויעקב מחזיק בפועל, הינו חליף (תוצאה למעשה לא צודקת).

בעיה 11 -

סעיף 18 לחוק ההתיישנות – אם אדם מחזיק בקרקע מוגשת נגדו תביעה. החזיק בנכס פרק זמן מסויים שלא עולה כנגד תקופת ההתיישנות אבל אומר אם יחבר את תקופת קודמו – יחד יגיע לתקופת ההתיישנות.
שאלה: מי נחשב כחליף?
תשובה: היינו חושבים שאם המחזיק הראשון שהחזיק 10 שנים מכר למחזיק 2 שהחזיק עוד שנתיים שמכר למחזיק 3 שהחזיק 3 שנים . כל אחד מהם חליפו של הקודם ויחד יש 15 שנה ויש התיישנות.
פס"ד סטרילביץ – כהן: אם יש זיקה בין המחזיק המוקדם למאוחר נחשב לחליפו ומצרפים את התקופות. אבל, באין שום התייחסות או התקשרות משפטית אין הם נחשבים חליפיהם.
בדוגמא שלנו – אחד מכר לשני והם יחשבו כחליפים.
יעקבוסון נ' גז (הלכה) –ברנזון + כהן: - הש' אומר דברים הפוכים מאלה שאמר בסטכילביץ: קונה אינו נחשב לחליפו של המוכר. לענין צרוף תקופות רק יורש יחשב כחליף כשממנים כונס נכסים. לא קונה או מקבל במתנה.
ויסמן - יש לבדוק היחסים אם גזל ממנו הנכס – לא חליפו. אם קנה, ירושה או מתנה – נחשב לחליפו.
האם נולדה לתובע עילת תביעה חדשה כנגד ב'. אם כן אז ב' לא חליף. אם קיימת אותה עילת תביעה שהיתה כלפי א' אז יש צירוף תקופת.

כלומר: לפי ברנזון בתביעה עפ"י המג'לה המבוססת על זכות הקנין להחזרת הנכס בעין שונה המצב. זו מעין תביעה חפצית להשבת הנכס כלפי מי שמחזיק בו. ומי שאינו מחזיק בנכס בפועל אינו בעל דינו של התובע על-כן כל מחזיק הוא חליפו של המחזיק שקדם לו שכן הוא בא במקומו והלה אינו חב עוד כבעל דינו של התובע (בעל הנכס).
עמדה זו כאמור קיצונית כי אדם שגזל את הנכס מקודמו הוא החליף – קודמו יצא מהתמונה וכל מי שמחזיק בנכס הוא חליף של קודמו. זוהי תוצאה מוזרה כי עפ"י ברנזון כאמור גם במקרה של גזילה יהא הגזלן כחליף ואילו לפי חיים כהן כאמור כשאדם גוזל נכס הוא יוצר עילת תביעה חדשה. הפסיקה הולכת עפ"י חיים כהן.
לדעת ויסמן – צריך לראות קונה כחליף.
סעיף 48- הפרעה לאור השמש – זהו סעיף קנייני בתוך פקודת הנזיקין – הוא עוסק בזיקת הנאה מסוג מיוחד של אור שמש.
תקופת ההתיישנות לפי סעיף זה היא 15 שנה אתה מחשב אותה לפי התופס או מי שקדמו להם בזכויות אלה. מחשבים את הזמן שהנהנה נהנה מכמות השמש – התופס או מי שקדמו להם בזכויות אלה נהנו ברציפות. אם התופס קנה יש להתחשב בתקופת המוכר. בודקים שאלת החליפיים בתחום היחסים שבין א' ו-ב' ו-ב'-ג' ולא בין א' לתובע.

הפסקת צבירת תקופת ההתיישנות

1. אירוע המוחק את תקופת ההתיישנות שהצטברה עד האירוע.

א. הפסקת החזקה – למשל המחזיק נסע לחו"ל, לאחר שהמחזיק חוזר מתחילים לספור מחדש.

ב. סעיף 21 לחוק ההתיישנות (התיישנות פסק-דין) - אם הבעלים הגיש נגדך תביעה וזכה – נפסק פס"ד לטובת הבעלים, אם הבעלים לא טרח להוציא את פסה"ד לפועל – לא מתחילים למנות את תקופת ההתיישנות מחדש. לפי סעיף זה מתיישן לאחר 25 שנה. משמע: יש לו 25 שנה לממש את הפס"ד.

(1) מה הדין אם התביעה נדחיתה? נבחין בין שני סוגי דחיה:

1. יש דחית תביעה שיוצרת מעשה בית-דין - דהיינו, לא ניתן יותר לתבוע, לא צריך התיישנות. המחזיק יושב, יש פסה"ד לטובתו ולא ניתן להוציאו מהנכס.

2. יש דחית תביעה שלא יוצרת מעשה בית-דין - התובע לא מנוע מלהגיש תביעה מחודשת – (ס' 15 לחוק ההתיישנות) נכנסים לארוע מן הסוג השני של הפסקה זמנית של תקופת ההתיישנות שבו כל התקופה לפני הגשת התביעה לבין דחייתה – הנתח הזה מוצא מהחשבון אך התקופה לפני כן תצטרף לתקופה שלאחר מכן.

ג. סעיף 20 לחוק העותומני - הודאת המחזיק בזכות התובע (ללא טיעון התיישנות) – רק לאדמות "מולק". משמע: הודאה מצדו של החזיק שמחזיק שלא כדין מוחקת את כל התקופה עד קרות ההודאה.

ד. סעיף 9 לחוק ההתיישנות – רק לאדמות מסוג "מירי", קובע דבר דומה (אך מסייג את 20) – הרישא של הסעיף מזכיר את ס' 20 העותומני לפיו אם המחזיק מודה שאינו בעל הזכות בנכס מאבד את התקופה שנצטברה לטובתך. כל התקופה שהצטברה לפני-כן נמחקת. לפי סעיף 9 אם אני מצרף להודאה טענת התיישנות כאילו לא הודית.

ה. בסעיף 22 לחוק ההתיישנות - במקום הטעמים החוקיים לעכוב תקופת ההתיישנות לפי סעיף 20 העותומני יבואו הטעמים מחוק ההתיישנות וסעיף 9 הוא אחד מהם.

בפס"ד סטרכילביץ אמר השופט חיים כהן – כי גילוי מקור התפיסה (כגון טענה שהנכס נקנה בעבר ) – כמוהו כהודאה. משמע – ויסמן: אסור להגיד על יסוד מה אתה הבעלים, נותנים פרס לחצי שקרן. אם יתן את כל הסיפור יאבד את טענת ההתיישנות וזה מצב לא סביר.

בפס"ד בוטון נ' בנק מזרחי אמר השופט זילברג כי ההלכה בסטרכילביץ היא "הלכה פסולה",

ופ' וייסמן מסכים עם זילברג.

השאלה: מה הדין כשהאיש החזיק 20 שנה? הפסיק להחזיק לשנתיים ומוגשת התביעה?
התשובה: ויסמן - היא שגם אם תקופת ההתיישנות מלאה לטובת המחזיק הפסקת האחזקה מוחקת את כל תקופת ההתיישנות. מאחר וההתיישנות היא דיונית ולא מהותית. הפסקת האחזקה מבטלת את התקופה הקודמת.

2. בקרות האירוע מפסיקה הצבירה, אך לא נמחקת התקופה הקודמת

א. כשהתובע מתחת לגיל 18 – ס' 10 לחוק ההתיישנות.

ב. עיכוב שנה לאחר האירוע המבטל ההפסקה – ס' 16 לחוק ההתיישנות.

ג. מחלת נפש של התובע – ס' 11 לחוק ההתיישנות.

ד. אפוטרופוס לתובע, עד שנודעו לו העובדות – ס' 11 לחוק ההתיישנות, שלהבדיל מס' 8 לחוק ההתיישנות לא דורש "זהירות סבירה".

ה. סעיף 12- יחסי אפוטרופסות – כשיש לך יחסי אפוטרופוס מול אדם שאתה נתון לאפוטרופוס אתה לא מניח שישנה אחזקה נוגדת בין שניים כאלה – אין התיישנות כי לא רואים היחסים כ-Adverse possession (אחזקה נוגדת).

ו. בפסיקה – אין התיישנות בין נאמן לנהנה כי אין הנאמן מחזיק נגד האינטרס של הנהנה אלא בעדו. זה פותח בפסיקה ולא בחוק.

ז. התקופה שבעלי הדין היו נשואים זה לזה – ס' 13 לחוק ההתיישנות.

ח. שהיה בחו"ל במדינה עוינת – ס' 14 לחוק ההתיישנות.

ט. סייפא 14 - אין התיישנות לגבי רכוש של אפוטרופוס לנכסי נפקדים.

י. סגירת בהמ"ש בשנה האחרונה להתיישנות – ס' 17 לחוק ההתיישנות.

יא. סעיף 15 – תובענה שנדחיתה – כשלא נמנע מהתובע להגיש תביעה חדשה – דחיית התביעה מסיבות שלא מונעות מהתובע להגיש תביעה מחודשת – ארוע שמפסיק את תקופת ההתיישנות.

יב. כשנעלמות עובדות מהתובע גם במהלך התקופה – ס' 8 לחוק ההתיישנות.

העדרות מן הארץ לא מספקת – בחוק ההתיישנות סעיף 14 שהות מחוץ לישראל – בחישוב תקופת ההתיישנות… לא יכול היה הוא…אם אתה נמצא במדינה רגילה – ההתיישנות ממשיכה גם אם נעדרת מהארץ אלא אם תמצא במדינה אויב שלא ניתן לברר – לא תחשב תקופת ההתיישנות.

ס' 14 לחוק ההתיישנות – מגדיר "בעל דין" – "מי שהיה בעל הנכס האמור ערב ההקניה" לאפוטרופוס הכללי. וכך עצרו את תקופת ההתיישנות לגבי נפקדים שיצאו למדינה כגון לבנון.

מהפכה שארעה בארץ בסוגיית ההתיישנות

בסוגיית ההתיישנות במקרקעין מסוג מירי כשהתובע המקרקעין היא המדינה שמישהו מחזיק מוסדר לפי סעיף 78 לחוק הקרקעות העותמני, כפי שתוקן עפ"י סעיף 22 לחוק ההתיישנות תשי"ח.

סעיף 78 נבדל מסעיף 20 העותמני משתי בחינות:

בעוד שסעיף 20 העותמני – עניינו התיישנות דיונית. האדם שטענת ההתיישנות לא מתקבלת, לא הופך לבעלים.
סעיף 78 – מדבר על התיישנות מהותית – מי שטענת ההתיישנות מתקבלת הופך לבעלים כיוון שסעיף 78 נותן למחזיק יותר ממה שנותן סעיף 20 העותמני הוא גם דורש יותר.
תנאי לכך שתתקבל טענת ההתיישנות שהמחזיק החזיק באחזקה נוגדת ועיבד הקרקע עיבוד חקלאי.
שימוש אחר שנעשה בקרקע לא היה מכניס לסעיף 78 שימוש בקרקע למחצבה, לא נכס לסעיף 78.
ח"י מקרקעי ישראל שאומר שבמקרקעין ישראל הבעלות לא תועבר אם במכר ואם בדרך אחרת – ההתיישנות זה בדרך אחת לדעת ויסמן – בח"י מקרקעי ישראל בטל את סעיף 78 וסגר את הברג שמבעדו דלפו החוצה מקרקעין לידיים פרטיות.
פס"ד שיבלי – (גודלברג): מטרת ח"י למנוע העברת בעלות על מקרקעין פרט לחריגים שקבע המחוקק..לידיים פרטיות משום שזה בבחינת "הארץ לא תמכר לצמיתות "(מהמקרא).
ד"ר גלעד הסתייג מדעת ויסמן וסבר שאין ח"י מונע העברה מכוח הדין.
ויסמן - שיש לבדוק כל העברה מכוח הדין על רקעה ומטרותיה ופוסק שאין יותר חובת בעלות עפ"י סעיף 78 לחוק ההתיישנות.
פס"ד שיבלי – (גודלברג): סעיף 78 – נשאר בתוקף אך ההיבט של סובסטינטיבית שמעניק בעלות לא קיים – מוחקים "הפיכת המחזיק לבעלים" כיום הסעיף הופך להיות התיישנות דיונית.
ויסמן – ח"י מקרקעי ישראל מבטל את סעיף ההתיישנות המהותית.
אולם, בעוד שסעיף 78 בוטל כשאדם מחזיק באדמות מירי במשך תקופת ההתיישנות של המידנה תעמוד לו טענת ההתיישנות עפ"י חוק ההתיישנות שקובע התיישנות במקרקעין.
סעיף 1 לחוק ההתיישנות –מקרקעין = "קרקע מכל סוג"…הווה אומר – גם על מקרקעין מסוג מירי של המדינה חל חוק ההתיישנות תשי"ח הקובע התיישנות דיונית.
ויסמן – לשכוח מהתיישנות העותמני – היום פונים בנושא לחוק הישראלי – חוק ההתיישנות תשי"ח – בפס"ד שיבלי – קוראים את סעיף 78 אך מוצאים ממנו הקטע שמדבר על העברת הבעלות.
סופית: יש התיישנות דיונית במקרקעין מסוג מירי של המדינה.
לדעת ויסמן – צריך לראות קונה כחליף.

התיישנות בסוגי מקרקעין מוסדרים / לא מוסדרים

בעיה מס' 10- התיישנות

נניח שמדובר בראובן שקנה חלקת הקרקע ועברו 20 שנה והתברר שטעה בסימון הגבול, האם יוכל בעל הקרקע להגיש נגדו תביעה והאם יוכל ראובן להינות מטענת התיישנות?
נפתח בהנחה שזוהי קרקע מוסדרת.

מקרקעין מוסדרים

ס' 159 (ב) לחוק המקרקעין קובע כי חוק ההתיישנות לא יחול על תביעות במקרקעין מוסדרים, לאחר כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות (שנת 1958 ).

לפי ס' 158 (1) לחוק המקרקעין – בוטל החוק העותומני, כך שאין התיישנות גם לפני כניסת חוק ההתיישנות לתוקף.

חריגים לכלל זה: 1. ס' 162 (1) לחוק המקרקעין, מתיר התיישנות ביחס למקרקעין מוסדרים מסוג מוקופה, ההתיישנות ל- 36 שנה, התיישנות דיונית בלבד.

2. פס"ד חוסים נ' מיר – על חוזה שנערך לרכישת מקרקעין מוסדרים, אין התיישנות, כי מדובר בזכות קניינית בס' 159 (ב) לחוק המקרקעין – ולא בזכות חוזית.

3. ס' 94 לחוק המקרקעין אומר כי שימוש בזיקת הנאה 30 שנה, מקנה רכישה שלה = התיישנות מהותית. תנאי מוקדם לרישום – היות הטוען לזיקת ההנאה כבר בעל הזכות (כבר נהנה מהזיקה 30 שנה ).

הערה: אין התיישנות במקרקעין מוסדרים – כי ההנחה שהרשום מאה אחוז צודק. אם התובע נשען על זכות הרשומה במקרקעין מוסדרים אי אפשר לטעון להתיישנות.

אבל, אם מדובר באדם שהגיש תביעה נ' הבעל הרשום במקרקעין מוסדרים – אם לא התיישנה יש אפשרות לחסום אותה.

ההבחנה בין תביעה המתבססת על רישום זכות במקרקעין מוסדרים שאינה מתיישנת עפ"י סעיף 159 (ב) ובין תביעה נגד אדם שרשום במקרקעין מוסדרים היא עשויה להתיישן עפ"י פס"ד בית ראשונים פועלי ציון ופס"ד חוסין .
אם המקרקעין אינם מוסדרים – והבעל הרשום מגיש תביעה כנגד ראובן – ישנה טעות נפוצה – שהיא הנחה שגויה להניח שיש הבחנה בין מקרקעין מוסדרים ולא מוסדרים לבין מקרקעין רשומים ולא רשומים. מקרקעין לא מוסדרים יהיו כאלה שנרשמו ברישום לא מדויק-העותומני אך להגיד מקרקעין לא מוסדרים זה לא אומר שאינם רשומים.

מיהו התובע – בעל הקרקע – האם המדינה?
כשמדובר במקרקעי ציבור – כל עוד אינם רשומים ע"ש הבעלים שלהם – אין התיישנות לכן חשוב מי מגיש התביעה נגד ראובן. במקרקעי ציבור – יש התיישנות רק אם רשום. אם לא רשום – אין התיישנות סעיף 113(ב).

מקרקעין לא מוסדרים

ס' 162 (2) לחוק המקרקעין קובע כי ביחס למקרקעין לא מוסדרים יחולו הדינים העותומניים :

הערות	סוג ההתיישנות	תקופת ההתיישנות	סוג המקרקעין
לפי ח"י מקרקעי ישראל ס' 1 - לעולם לא תהא התיישנות מהותית במקרקעי ציבור. זו גם דעתו של פ' וייסמן במאמרו "ההתיישנות והמדינה" – אבל עדיין לטעון להתיישנות דיונית. פס"ד שיבלי – אימץ דעת וייסמן (כפיפות לח"י מקרקעי ישראל). מיעוט - תמך בדעת פ' ישראל גילעד – שאין השפעה לח"י.	1. בד"כ - דיונית 2. אם נעשה עיבוד הקרקע במשך 15 שנה – מהותית 3. הודאה בזכות בעלים לא תבטל תקופת התיישנות שנצברה לפי ס' 9 לחוק התישנ'	15 שנה	מירי בבעלות המדינה, למחזיק הפרטי רק זכות עיבוד.
לפי ס' 2 לחוק ההתיישנות	1. דיונית בלבד 2. אין צורך בטענת בעלות – בתנאי שאם הודה בזכות בעלים טען גם התיישנות. 3. הודאה בזכות בעלים מקורי מבטלת תקופת ההתיישנות שכבר נצברה – ס' 9	15 שנה	מולק בבעלות פרטית
לפי ס' 162 (1) לחוק המקרקעין, נותרו הוראות המג'לה בתוקף.	דיונית בלבד	36 שנה	מוקופה הקדש דתי
	1. בדין העותומני עיבוד הקרקע דרך לרכישת הבעלות. 2. פק' הקרקעות המתות – תפיסת אדמות אלו = עברה פלילית. 3. פק' הסדר הקרקעות לא מאפשרת רכישת בעלות באדמות אלו.	אין התיישנות	מוואת אדמות טרשים
ס' 113 (א) לחוק המקרקעין "במקרקעי ייעוד אין התיישנות"		אין התיישנות	מתרוכה מקרקעי ציבור / ייעוד

הערות: 1. התיישנות במקרקעי ציבור (שאינם מקרקעי ייעוד) אפשרית, רק אם המקרקעין רשומים על שם בעליהם – ס' 113 (ב) לחוק המקרקעין. פ' וייסמן – יש הצדקה שהוראה זו תחול רק בקשר למקרקעי ציבור שהם "מקרקעי ישראל", ואולי לגבי מקרקעי רשויות מקומיות, אך לא על מקרקעי ציבור שבבעלות תאגידים שהוקמו ע"י חיקוק.

2. ס' 51 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, קובע כי פקיד ההסדר ששוכנע כי יש טענת התיישנות דיונית, יירשום הקרקע ע"ש המחזיק, בכך הופכת ההתיישנות למהותית.

החריג לכך – מקרקעי ישראל, בהם לא ניתן לרכוש בעלות, ההתיישנות תישאר דיונית.

3. לפי ס' 19 לחוק ההתיישנות – רשאים בעלי דין להסכים בהסכם בכתב, על תקופת התיישנות ארוכה יותר מהקבוע בחוק (במיטלטלין – גם על קצרה יותר – אך לא פחות מ- 6 חודשים ).

בעיה 8 (ב)

1. במקרקעין לא מוסדרים - ההתיישנות 15 שנה גם במולק וגם במירי, אלא שבמירי יש להעלות גם טענת בעלות. טענת חזקה נוגדת יש להעלות גם במולק וגם במירי.

ההתיישנות דיונית בלבד, לפיכך יואב לא יוכל להירשם כבעלים.

ניתן גם לרכוש התיישנות מכוח זיקת הנאה (30 שנה), לפי ס' 94 לחוק המקרקעין = התיישנות מהותית.

פס"ד להבי - ייתכן ותקופת ההתיישנות לא החלה להצטבר, אם עמוס לא היה מודע לשימוש שיואב עושה במגרש שלו - ס' 8 לחוק ההתיישנות.

2. מקרקעין בהליכי הסדר – יכול המחזיק להירשם כבעלים, לפי ס' 51 ס' 52 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, ההתיישנות תהא מהותית.

אם מדובר בקרקע ממקרקעי ישראל – פס"ד שיבלי – לא ניתן לרכוש בעלות בשל ח"י מקרקעי ישראל.

יואב יאלץ להגיש התנגדות או תביעה נוגדת לפי ס' 53 לפקודה – יועבר להכרעת בהמ"ש, או לערער תוך 3 חודשים.

3. מקרקעין מוסדרים – לפי פס"ד חסין - אין התיישנות – למעט החריגים לעיל, לפי ס' 159 (ב) אלא אם תקופת ההתיישנות נסתיימה לפני 1.1.1970 . תיתכן טענה חלופית של רכישת זיקת הנאה לפי ס' 94, אלא אם מדובר במקרקעי ציבור.

4. התיישנות כנגד חוכר- טענת ויסמן – יסוד טענת ההתיישנות אינו אלא טענת בעלות או - שמי שלא יכול לטעון לבעלות אינו יכול לטעון להתיישנות.

דוגמא:

כשקונים דירה הבנויה במקרקעי ישראל-(מדובר בשכירות-חכירה ולא קניה כי מנהל מקרקעי ישראל לא מוכר אלא רק מחכיר – לא ניתן לטעון להתיישנות לאחר 15 שנה – כל הרעיון של התיישנות הוא שמישהו החזיק בנכס כשקמה לטובתך עילת תביעה – היתה לו החזקה נוגדת – אם לא תבעת אחרי 15 שנה אינך יכול לתבוע.

לסיכום: ראובן על יסוד ההנחה שטוען להתיישנות לא השוכר – נדרש שההחזקה שלו תהיה החזקה נוגדת. זה גם המצב לאחר חוק ההתיישנות תשי"ח.
זה הפתרון לבעיה 10 על יסוד העובדות השונות שראובן ראה עצמו כבעלים.

בעיה 10
ראובן חכר חלקה ואח"כ התברר שטעה בגדול והחזיק החלקה 20 שנה – היכול ראובן לעורר טענת התיישנות או לא?
חוכר – אין התיישנות – כי אין טענה נוגדת.
יש להבחין בין 2 שאלות:
בין החזקה כנגד חוכר

לבין החזקה כחוכר

האם המחזיק יוכל לטעון התיישנות כנגד החוכר?

החוכר היה צריך לתבוע – קמה עילה לטובתו ולא משנה אם חוכר או בעלים. התיישנות כנגד החוכר לא מעוררת קושי.
אך יתכן ואותו אחריות תפעל גם נגד המינהל. גם המינהל יכול היה לתבוע – סעיף 15 לחוק המקרקעין.
אם המנהל לא תבע וגם החוכר לא תבע – אפשר שההתיישנות תפעל נגד החוכר ונגד הבעלים. התיישנות יכולה לפעול נגד החוכר. לאחר חוק המקרקעין תפעל גם נגד המחכיר שיכול להגיש תביעה כנגד הפולש.
פס"ד מזרחי נ' אפללו - העובדות: מפלגת מפ"מ שכרה מבנה מאת עמידר החזיקה במבנה 22 שנה אבל החזיקה הן במבנה שהוחכר והן בחצר הסמוכה שלא הוחכרה. הוגשה תביעה לסילוק יד מהחצר. מפ"מ טענה התיישנות. בכור: בעניין ההתיישנות מכריעה העובדה המפ"מ שהחזיקה בחצר המריבה 22 שנה לא החזיקה בה כלל החזקה נוגדת לבעלים. היא ראתה כל הזמן את חצר המריבה כחלק מהנכס המושכר לה למרות שהחצר לא היתה חלק מהחלקה שהושכרה לה. ברור לכן אומר ביה"ש שחזקתה לא יכולה להיות חזקה נוגדת.
ויסמן: מפ"מ עלתה על החצר הסמוכה לנכס שהושכר לה שחשבה בטעות שגם החצר הושכרה לה. בעיניים משפטיות: זו השגת גבות. מפ"מ עלתה על מקרקעין שהבעלים לא תבע 22 שנה. סעיף 6 עילת ההתיישנות קמה מיום שקמה עילת התביעה לכן יש פה התיישנות.
ויסמן: השאלה מהי עמדת הבעלים, אם הבעלים לא מכיר שיש שכירות יש התיישנות.
יש להבחין אם יש התיישנות כנגד חוכר או שיש התיישנות כחוכר. פה התיישנות כחוכר. בתחילה ההתיישנות כנגד חוכר.
פס"ד בבדיחי –לנדאו: הטענה שעפ"י חוק ההתיישנות תתכן טענת התיישנות כנגד חכירה - טענה זו נראית רצינית. לדעת ויסמן הטענה נכונה.
הילכת להבי – הסכמה של הבעלים זה לא אחזקה נוגדת, אם המשכיר לא ידע – סעיף 8 יחול ואין התיישנות – סעיף 8 חל על התובע. אם המחזיק לא ידע –זכותו הקניינית לא מותנית בכוונה של המפר.
שאלה: האם השימוש שעשה יואב (שמר בנכס לבנים) יעלה כדי אחזקה לצורך התיישנות?
תשובה: אפשר לומר שלא משום שנדרש רק שמוש בנכס בלי אחזקה ואפשר לומר כן - משום שזה שמוש טבעי של מחזיק המבטא אחזקתו בדרך המתוארת.
שאלה: אם השימוש של יואב – לא רצוף אלא מקוטע – יחשב כאחזקה?
תשובה: אפשר לומר שכן ואפשר לומר שלא יש לדון בסוג הקרקע, אחזקה הנוגדת, עם מדובר במקרקעי ציבור וכו'. אם לא היתה אחזקה רצופה בא סעיף 94 ואחרי 30 שנה רוכש זיקת הנאה מכוח השימוש לו אם המגרש הוסדר.
אם לא היתה אחזקה רצופה בא סעיף 94 ואחרי 30 שנה רוכש זיקת הנאה מכוח השימוש לו אם המגרש הוסדר. – החוק לא מבחין בסעיף 94 בין מקרקעין מוסדרים או לא - אם מדובר בזיקת הנאה – יש לברר האם מדובר במקרקעי ציבור או לא - סעיף 113 (ג) במקרקעי ציבור לא חל סעיף 94 (לכן 94 לא חל על מקרקעי ציבור, שכן ס' 113(ג) מסייג אותו).

התיישנות במיטלטלין

יסודות טענת ההתיישנות במיטלטלין

1. ס' 5 (1) לחוק ההתיישנות קובע שתקופת ההתיישנות של תביעה במיטלטלין היא שבע שנים .

2. פס"ד יעקובסון נ' גלס – אין צורך בטענת החזקה נוגדת, מספיק מעבר התקופה של שבע שנים, ואין רלבנטיות בידי מי הוחזקה התמונה בתקופה זו.

3. תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדת עילת התובענה (ס' 6 ) – יום העילה = הגזלה.

פס"ד פרנקל נ' עיזבון המנוח פרנקל ואח' – היורש טען שציורי הצייר פרנקל הורשו לו, בהמ"ש דחה את תביעתו משום שהוגשה זמן רב לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות, אלא שבהמ"ש טעה והחל לספור את תקופת ההתיישנות ביום מותה של האם, היינו ביום בו קמה זכות התובע, אך למעשה תקופת ההתיישנות הייתה צריכה להתחיל להיספר ביום בו הופרה הזכות המקורית.

מרשם ותקנת השוק במקרקעין

לפני חוק המקרקעין נקבע כי עסקה במקרקעין שלא נרשמה – בטלה.

לפי ס' 7 (ב) לחוק המקרקעין – "עסקה שלא נגמרה ברישום, רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". גם על התחייבות מחילים את דרישת הכתב (ס' 8 ).

רק רישום עסקה יבטיח את רוכש הזכות במקרקעין מעסקה סותרת קודמת (ס' 9 ).

גם תקנת השוק (ס' 10 ) תחול רק על מי שעסקתו נרשמה.

שני דגמים עיקריים לשיטת רישום מקרקעין :

1. רישום שטרות ( document registration or deed registration ) deed - העברת שטר קניין.

המרשם משקף את העסקות במקרקעין בלא לערוב לתוצאות המשפטיות הנובעות מעסקות אלו.

הנפקות : יש עדיפות מול עסקה קודמת שלא נרשמה, אך לא מול הבעלים האמיתיים של הקרקע.

ס' 125 (ב) לחוק המקרקעין – הרישום במקרקעין לא מוסדרים יהווה ראייה לכאורה לתוכנו.

2. רישום זכויות ( title registration ) או "שיטת טורנס"

יש ערובה לתוקפן של הזכויות הרשומות. הסתמכות על הרישום באופן מוחלט.

ס' 125 (א) לחוק המקרקעין – הרישום של מקרקעין מוסדרים, יהווה ראיה חותכת לתוכנו.

מרשם מקרקעין מוסדרים

ס' 10 מאשר הסתמכות על רישום מקרקעין מוסדרים --- > גישת רישום זכויות.

ס' 125 (א) הרישום לגבי מקרקעין מוסדרים, מהווה ראיה חותכת לתוכנו.

שתי גישות שונות לעניין תוקף המרשם ע"פ שיטת רישום הזכויות :

א. שיטת השריון המיידי ( immediate indefeasibility ) - מקלה על המסחר.

זכותו של הרוכש נחשבת כתקפה מייד עם רישומה. גם אם קנה על סמך ייפוי כוח מזויף.

לדעת פ' וייסמן – היה צורך לשלב את ס' 10 לתוך ס' 125, כי כרגע ס' 10 המחייב את תנאי תום הלב, תמורה והסתמכות על הרישום מגביל למעשה את ס' 125. ס' 93 שמוזכר ב 125 ומסייג אותו, קובע שראשי בימה"ש לשנות את הרישום אם הייתה תרמית, משמע הוא קובע ששיטת השיריון המיידי לא חלה במקרקעין מוסדרים.

ב. שיטת השריון הדחוי ( deferred indefeasibility ) - לעודד קונים לבדוק בהווה.

שריון הזכות של הקונה נדחה עד לאחר שהפך למוכר. (הרישום לא יהא תקף אם הקנייה נעשתה על סמך ייפוי כוח מזויף).

בישראל נוהגת שיטת השריון הדחוי – ס' 10 מחייב הסתמכות על הרישום, ואינו מגן מפני הסתמכות על ייפוי כוח מזויף.

בארה"ב אין כלל שריון – הרוכש נאלץ לעשות "בדיקת זכות" - sench of title , ועושים "ביטוח זכות", כי לעולם לא ניתן להסתמך על הרישום.

ביטול עסקאות שנרשמו לפי שיטת השריון הדחוי (מקרקעין מוסדרים)

פס"ד ליפקין נ' דור הזהב – רקע: בעסקת קומבינציה קבלן לא הצליח לעמוד בהתחייבות. השופטת נתניהו אומרת כי גם כשמדובר במקרקעין מוסדרים, הרי ניתן לבטל עיסקה מכוח דיני ההשבה, כשמדובר בעסקה שצד לה לא עמד בהתחייבויות לביצוע.

לדעת טדסקי – אין כל קשר למרשם, אלא לדיני החוזים – דיני ההשבה.

פס"ד פיליפ נ' רזנברג – בן פורת: רישום שבוצע עפ"י הצהרה שאינה תואמת את הנתונים המהותיים בחוזה, או שבוצעה במרמה או בטעות בתו"ל... יכול הבעלים האמיתי לתקוף אותן בתביעה משפטית, וס' 10 לא יעזור לו. רישום על יסוד הצהרה של עובדות כוזבות אינו יכול לחסות בצילו של 125(א) לחוק המקרקעין.

פס"ד ס.מ. יצירה השקעות ופיתוח בע"מ נ' מוזאפאר – רקע: אדם נותן לעו"ד ייפוי כח לבצע את הרכישה, העו"ד מכר (במרמה) את הקרקע לחברה. בימה"ש: כשהעו"ד השתמש בייפוי כוח שניתן לא למכירת הקרקע, לצורך מכירתה לקונה אחר, אין תוקף לייפוי הכוח וס' 10 לא יחול.

נפקויות נוספות למקרקעין מוסדרים : א. אין תחולה לס' 23 לחוק המקרקעין (בניה בטעות שבתום לב בהתמלא שאר התנאים שבסעיף ).

ב. במקרקעין מוסדרים אין התיישנות.

מגבלות המרשם

1. המרשם דו ממדי – כולל נתונים רק על שטח הקרקע וגבולותיה, ולא מה מצוי עליה.

חריג – רישום בתים משותפים.

2. שינויים בזכויות קניין פרי החוק לא נרשמים – שינויים עקב ירושה, התיישנות, בנייה במקרקעי הזולת, זכות קדימה בין בני זוג או יורשים.

3. ביטולי חוזה שעל יסודו נרשמה זכות במקרקעין – ושלא עודכן במרשם.

4. המרשם לא משקף זכויות שאינן קניינות.

5. זכויות קנייניות פטורות מרישום – שכירות עד 5 שנים.

תקנת השוק במקרקעין רשומים ומוסדרים

לסעיף 10 לחוק המקרקעין מספר תנאים :

א. רכישת זכות – הרוכש צריך לרכוש ממי שזכאי למכור אותה. אם ייפוי הכוח לא תקף ממילא כלל לא נרכשה זכות במקרקעין.

ב. תמורה - פס"ד חוות נקורה נ' יונס חסן - על התמורה להיות בעלת ערך ממשי ולא סכום סמלי, להשתלם בפועל ולא בעתיד, מספיק שתהא תמורה חלקית.

לרנר טוען שאם התמורה טרם בוצעה יש להעדיף את הבעלים המקורי.

פ' פרידמן - מספיק שהקונה שינה מצבו לרעה – אינטרס ההסתמכות (אף אם לא שילם).

אייל זמיר בספרו "חוק המכר" טוען שראוי להגן על הקונה גם בתמורה עתידית.

ויסמן – נטרלי, יש להפנות את צומת הלב שמקירה ביכולת הבעלים לפדות את הנכס.

ג. תום לב של הרוכש - פס"ד דאוד נ' האחים אלה ירושלים בע"מ – שם זויפה חתימתו של הבעלים על ייפוי כוח נוטריוני, הועברה הבעלות למוכר, וכמה דקות לאחר מכן הועברה הבעלות לרוכש. בהמ"ש קיבל טענת הבעלים האמיתי שמדובר ב"תרגיל", לא בתום לב. פ' וייסמן – לא תמיד עסקת רכישה המתוכננת במטרה שתקנת השוק תחול עליה, תיצור הנחת אי תום לב. וכן אין סמיכות הזמן מעידה על העדר תום לב.

פס"ד בעלי מקצוע נכסים נ' סונדרס- נקבע שתו"ל צריך להתקיים עד לשלב של העברת הבעלות. בפס"ד אחר- הש' קדמי – העלה הטיעון שאם בעת החתימה על החוזה היה תו"ל קבל החזקה ושילם התמורה מן הראוי שיקבל הבעלות ולכן יתכן שבגלל זה הושיבו הרכב גדול בפס"ד בעלי מקצוע כדי לפתור בעיה זו.

ד. שהרוכש הסתמך על הרישום – כלומר עיין במרשם המקרקעין. הסתמכות על שטר מכר או על ייפוי כוח, אינם הסתמכות על המרשם.

לעומת זאת – תהא תקפה משכנתא על מקרקעין בהסתמך על הרישום, אף שהרישום לא היה נכון כי הסתמכו על ייפוי כוח מזויף.

השאלה היא האם הבעיה ברישום היא חיצונית למרשם – כגון זיוף, אי זיהוי של בעל הנכס, או טעות של הרשם עצמו.

פס"ד האפוטרופוס נ' הארדפלד – שמגר - תנאי לתחולת תקנת השוק לטובת הקונה, שהוא קיבל כבר את הבעלות, ולא מדובר רק על התחייבות. קדמי (מיעוט) – מין הראוי שתקנת השוק תחול גם במקרים שיש רק התחייבות למכור, גם אם טרם נתקבלה הבעלות.

פס"ד לוי נ' עזבון מחמוד – רקע: בוצעו שני רישומים רצופים על מנת להכניס את הקונה השלישי תחת ההגנה של סי 10. בימה"ש:

ס' 10 מגן על מי שסומך על אמינות הרישום אך לא מי שמשליך את יהבו על מסמכים חיצוניים (ולא על ייפוי כח).
ביצוע שכזה שולל את תו"ל.

Popov v. Hayasei (ארה"ב) – רקע: דובר על תפיסת כדור הבייסבול שנבעט לעבר הקהל ומי שתופס אותו זוכה בסכום כסף גדול. במקרה שקרה האדם שתפס (לשניה) את הכדור נדחף ע"י הקהל ונפל הכדור עף לכיוון אדם אחר שתפס את הכדור. האדם שנפל תבע את המחזיק .

בימה"ש: כשיש חוסר בהירות מובנה בחוק הערפול במושג אחזקה וחוסר הבהירות הזו מכוונת כי משתמשים במושג ההחזקה בהקשרים שונים ובכל הקשר שתהיה משמעות הולמת.
הקשר העובדה של אי הבהירות במושג ההחזקה לא אומר שאין עקרונות יסוס מוסכמים למוסד ההחזקה – מושג ההחזקה בנוי על שני רכיבים: רכיב פיזי ורכיב הכוונה.
עוה"ד של השני(הואשי) – כל עוד לא היתה תפיסה פיזית ממש אינך יכול לדבר על החזקה.
טיעון זה מחייב שכדי שאדם יחשב כמי שיש לו אחזקה דרושה שליטה על הנכס וזה בניגוד לפס"ד פירסון פוסט שאין לקבל את נקודת המוצא שאדם נחשב כמחזיק רק כשתופס בידיים ממש .
פרופ' פינקלמן וברנהכט אמרו בצדק שבכמה מקרים יש פסיקה הגורסת שאדם עשוי להיחשב כמקבל ההחזקה על הנכס גם לפני שיש לו אחזקה פיזית על הנכס.
אומר בימה"ש: פירסן פוסט ופסה"ד הקודמים עסקו בציד של שועלים בהקשרים אחרים . ביה"ש עשוי שינקוט בעמדת אחרות והעמדות של ביה"ש מותנות בנתונים המיוחדים של כל מקרה ומקרה.
כשמדובר בתקדימים שיתכנו מצבים שעוד לפני שתפסת בידיים אתה נחשב למחזיק: בציד שועלים, ציד לויתנים או אניה טרופה – שבכל המקרים אינך יכול לתפוס בידיים .
בבייסבול צריך לומר ההיפך – לא זו בלבד שכדור אפשר לתפסו בידיים – התכונות הפיזיות של הרצים וזו גם העמדה המקובלת בצבור שרואים את מי שתופס ממש בידיים את הכדור ורק לו יש האחזקה – אין כל סיבה שמבחינה משפטית ההכרעה המשפטית לא תהיה בהתאם לציפיות הציבור.
לאור זאת לפופוב לא היתה אחזקה מלאה בחפץ . המאמצים שלו לקבל האחזקה בנכס הופרעו ע"י קבוצה מתפרעת שתקפה אותו ובצעו מעשים שלא כדין (מעשים מגונים – תפשו לו תבייצים ואמרו לו תשרוק).
העקרון הבסיסי של הגינות – שמן הראוי היה שלא להפריע לפופוב לסיום את תהליך התפיסה. לנקוט בדרך אחרת – זה להסכים לכך שהתוצאה המשפטית של המקרה תוכתב ע"י אלימות וזה בימה"ש לא מוכן לקבל.
ביה"ש מה שהיה לפופוב זה אינטרס קדם החזקתי שניתן לקראת השלמתו. מול זה החזקה שלמה של הייאשי שכפוף לקדם אחזקה של פופוב – לשניהם אינטרסים ויש לחלק המליון דולר בין שניהם.
העקרונות המשפטיים:
פירסן פוסט – בנוגע לצייד חיות שיש סיבה לכלות אותן לא נכיל את פסה"ד באופן מכני לגבי השאלה מתי תפיסה מביאה בעלות. פה זה לא ציד אלא כדור שלגביו יש שיקולים אחרים.
שנית, חשוב למה הוא השלים התפיסה בשל התנהגות לא חוקית של האנשים ולא יהיה צודק לשלול ממנו בשל התנהגות לא חוקית.

מרשם מקרקעין לא מוסדרים

מקרקעין שטרם עברו את תהליך הסדר המקרקעין (כיום פחות מ- 6% משטח המדינה ).

ס' 125 (ב) לחוק המקרקעין – הרישום במקרקעין לא מוסדרים

יהווה ראיה לכאורה לתוכנו >>- גישת רישום השטרות.

לפיכך, המרשם אינו מהווה ביטחון לזכויות במקרקעין.

פס"ד טאובה נ' בישור – גב' טאובה מכרה ללא רשות את הקרקע של מר טאובה, והם נמכרו מאוחר יותר לאדם אחר. השופט עציוני קבע כי הקונה מגזלן ואפילו בתום לב ובתמורה מלאה לא רוכש קניין בקרקע. הם יירשמו חזרה ע"ש מר טאובה. – טענת תום הלב לא תעזור כי הזכות לא עברה מהבעל הרשום כדין.

תוצאות המהימנות המוגבלת של מרשם מקרקעין לא מוסדרים :

1. המחזיק יכול לטעון טענת התיישנות.

2. הבונה בטעות ובתום לב עליהם, יכול בנסיבות מסוימות לרכוש בעלות (ס' 23).

מאידך, נוטים ביהמ"ש לייחס משקל רב לערך ההוכחתי של הרישום, ולא בנקל יתירו לסתור אותו.

בפס"ד טאובה נ' בישור – נאמר כי אם יוכח שבעל המקרקעין תרם "לערעור מעמדו המשפטי ע"י רשלנותו או מעשיו שלו" (דוקטרינת ההשתק), או כאשר השתהה בהגשת התביעה, הרי לא תתקבל תביעת הבעלים להורות על מחיקת עסקות של אחרים באותם מקרקעין, שפעלו בתום לב ובתמורה ובהסתמך על המרשם.

מקרקעין שאינם רשומים

מקרקעין רשומים יכולים להיות גם מקרקעין מוסדרים וגם לא מוסדרים.

מקרקעין לא רשומים – טרם נרשמו, ובוודאי טרם עברו הסדר.

ס' 134 לחוק המקרקעין קובע שכל התובע זכות בהם, רשאי לבקש רישומם.

פרק ו'1 לחוק המקרקעין דן בבתים הבנויים על גושי קרקע שנרשמו, אך טרם עברו פרצלציה, היינו טרם חולקו במרשם לחלקות, דבר המונע רישום הבתים המשותפים במרשם המקרקעין.

הסיבות לקיומם של מקרקעין בלתי רשומים:

א. צרכים לבניה מהירה של דירות מגורים, ללא הכנת תוכניות מפורטות של רשויות התכנון.

ב. הרישום מותנה בתשלום מסים שונים שטרם שולמו.

חוק רישום שיכונים ציבוריים (הוראת שעה) – מאפשר לרשום בתים משותפים, שלא נרשמו בשל הסיבות לעיל.

חסרונות של מקרקעין לא רשומים

1. תקנת השוק לפי ס' 10 חלה רק על מקרקעין שנרשמו.

2. ס' 9 לא יגן בפני עסקה מאוחרת – כי אין אפשרות לרשום.

3. חוסר אפשרות לרשום הערת אזהרה על מקרקעין שאינם רשומים (למעט גושים שטרם עברו פרצלציה, היינו שהגושים כן רשומים במרשם).

4. במקרקעין לא רשומים לא ניתן לרשום עסקאות במקרקעין, לכן רואים עסקות אלו רק כהתחייבות לביצוע עסקה - זכות חוזית.

פס"ד נס ואח' נ' גולדה ואח' – מכיוון והבניין נבנה על מקרקעין שטרם עברו פרצלציה, כל עסקאות מכירת הדירה הנם התחייבויות חוזיות בלבד. כאשר החוזה הראשון בוטל ע"י המוכרים, לא הייתה זכות לקונים (לנס) למכור לאחרים (לדודמן). סעיף 10 (תקנת השוק) לא חל כי לא מדובר במקרקעין רשומים. ס' 2 (א) לחוק המחאת חיובים משקף את הכלל שאין אדם יכול להעניק לזולתו יותר מאשר יש לו. כאן דודמן חתמו על החוזה שלהם עם נס, לאחר שזכויותהם של נס כבר פגו, עקב ביטול החוזה בין גולדה לנס ע"י גולדה. מכאן שגולדה יכולה לתבוע את פינוי דודמן מהדירה.

בפס"ד רייזמן נ' וושצ'ין – טעה בהמ"ש כאשר החיל את הוראת ס' 101 לחוק המקרקעין (שדן בזכות קדימה בין בני זוג) על זכויות שכנראה לא היו רשומות במרשם המקרקעין, בעוד שס' 106 לחוק המקרקעין קובע כי הוראות אלו חלות רק על בעלות וחכירה.

לדעת פ' וייסמן – יש לבדוק את הסיבה לאי הרישום של המקרקעין.

אם אי הרישום נובע מאי השלמת הכנות ע"י הרשויות – יש להגן על המתקשרים ולא לשלול מהם יתרונות שיש לאלו שזכויותהם נרשמו בפנקסי המקרקעין.

אם אי הרישום נובע מרשלנות המתקשרים – אין לתת להם יתרונות שהמרשם נותן.

בעיה 10

חלק א' - העברה ע"י עמוס ישירות

א. אם המקרקעין לא מוסדרים – אין הרישום מגן על מי שרכש את המקרקעין כנגד הבעלים המקורי ( פס"ד לזר טאובה נ' בישור ). ס' 125 (ב).

אם גילה לא עשתה כלום אפשר לטעון נגדה – השתק / מניעות.

ב. אם המקרקעין מוסדרים – נראה כי דפנה הסתמכה על ייפוי הכוח המזויף, ולא על המרשם ולכן לא תוכל ליהנות מהגנת תקנת השוק שבס' 10 לחוק המקרקעין.

אם ייפוי הכוח לא תקף – אין מסתמכים על תקנת השוק => הבעיה חיצונית למרשם.

ראה פס"ד ס. מ. יצירה השקעות ופיתוח נ' מוזאפאר - עו"ד שהשתמש בייפוי כוח שלא יועד למכירה לאותו קונה, ולכן אין תוקף ליפוי כוח לעניין תקנת השוק.

פס"ד דאוד – הקרקע שייכת לא' – ב' מחזיק בידו ייפוי כוח מזויף מא' – מוכר לג' .

בין א' לב' => יש ערובה, בין ג' שימכור לקונה ד' => אין ערובה.

לכן, רק ד' יכול להסתמך על תקנת השוק.

אם ב' רושם קודם את הנכס על שמו, יכול ג' ליהנות מתקנת השוק=> כי הסתמך על המרשם. בהמ"ש בפס"ד דאוד קבע שסמיכות הזמנים – מעידה על אי תום לב.

פ' וייסמן – טוען שמותר לערוך תכנון כזה בדעה שאז הקונה יוכל לסמוך על מחזיק ייפוי הכוח.

אולם, אפילו ס' 125 (א) (ראיה חותכת), אומר כי אין בו כדי לגרוע מס' 93-97 לפק' הסדר זכויות במקרקעין. ס' 93 – "שוכנע בהמ"ש לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה… רשאי בהמ"ש להורות על תיקון הפנקס".

חלק ב' - העברה ע"י עמוס כמתווך

אם דפנה הסתמכה על המרשם (ולא על ייפוי הכוח) , הרי לאור גישת השריון הדחוי, נראה כי לדפנה תעמוד תקנת השוק. אולם בפס"ד דאוד נ' האחים אלה ירושלים נקבע כי עסקה הכוללת "חניית ביניים" יוצרת הנחה של חוסר תום לב. לשים לב לביקורת פ' וייסמן לפס"ד זה.

חלק ג'

היות ודפנה הסתמכה על מי שהזדהתה כבעלים, לא יכולה ליהנות מתקנת השוק שבס' 10 .

תקנת השוק במטלטלין

הקונפליקט בין ביטחון זכויות הקניין (של הבעלים המקורי), לבין ביטחון המסחר (העדפת הקונה).

במשפט הקונטיננטלי – אם הבעלים מסר הנכס מיוזמתו למוכר שמכר ללא רשות – ירכוש הקונה תם הלב זכות מלאה בנכס. הסעד של הבעלים המקורי יהיה כלפי המוכר.

אך כשמדובר בנכס שנגנב או אבד לבעלים, לא יהיה תוקף למכירה.

גישה זו אומצה במשפט הישראלי ביחס לתקנת השוק במשכון. זו גישה שמתמקדת בנסיבות בהן נרכש הנכס.

ס' 34 לחוק המיטלטלין קובע תקנת שוק שמתמקדת בנסיבות בהן נרכש הנכס ("במהלך העסקים הרגיל"), ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב.

התנאים למתן הגנת תקנת השוק לקונה :

1. כריתת חוזה המכר - מכר או חליפין, כולל מכר באשראי, ובתנאי שיש תמורה ממשית, ולא סמלית. אין צורך בתום לב גם בשעת התשלום.

2. ממכר שהוא נכס נד - ולא מקרקעין, זכויות קניין רוחני וכד'.

3. תמורה - פס"ד נקורה מתנה בכך שתהייה תמורה ואז התמורה צריכה לשקף פחות או יותר את ערך הנכס, אם אדם ישלם מחיר נמוך משמעותית מערך השוק לא יזכה להגנה של ס' 34 לחוק המכר. (ראה תקנת השוק במקרקעין מוסדרים להרחבה).

4. מוכר שהוא מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר –

בפס"ד רובינשטיין נ' אלקלעי – בעל מגרש המכוניות טען שלא ידע שמי שהזדהה כבעל המכונית למעשה גנב אותה, ולכן לגביו חלה תקנת השוק.

שופטי הרוב – היות ונראה שהמוכר היה שלוח, יש לראותו כמוכר ממש (השולח), ולא מתקיימת כאן תקנת השוק.

טדסקי מצטרף לדעתם – לדעתו כאשר תנאי תקנת השוק אינם מתקיימים בשולח, אין לאפשר לקונה ליהנות מתקנת השוק, גם אם התנאים מתקיימים בשלוח.

בן פורת (מיעוט) סבורה כי די בכך שתנאי תקנת השוק יחולו בשלוח, מבלי שיתקיימו בשולח. לדעת בן פורת בעלי מגרשי הרכב יצטרכו להיזהר, כי בעל המקורי של המכונית יוכל לתבוע אותם (וייסמן מקבל את דעתה).

5. היות המכירה במהלך הרגיל של עסקי המוכר – פס"ד כנען נ' U.S.A - אישה שקנתה תמונה מקורית של רובין בשוק הפשפשים ב- 250 ש"ח (למה לי זה לא קורה?), השופטת שטרנסברג-שאלה אובייקטיבית – יש לבדוק הנסיבות של עסקי המוכר בהקשר של מכירת תמונות יקרות. האם רגילה המוכרת למכור תמונות יקרות? השופט טירקל (במיעוט) – סבר שיש לבחון התנאי לאור מה שקונה ומוכר סבירים היו חושבים ע"פ הנסיבות שלפניהם – האופי הסובייקטיבי , ולכן חלה תקנת השוק.

וייסמן – יש לקבל את גישת טירקל – הגישה הסובייקטיבית, אולם להוסיף לה את שאלת

תום הלב של הקונה, העומד בספק לאור העובדה שרוצה זכות על תמונה בשווי 100,000 $

עבור תשלום של 250 ש"ח.

6. קבלת הנכס לחזקת הקונה – פס"ד קון נ' דני חסון – תקנת השוק אינה חלה מקום שהותנה שהעברת הבעלות לקונה נדחית למועד מאוחר יותר.

בפס"ד מ"י נ' בן יקיר – למרות שהוסכם ששינוי הרישום ייעשה לאחר שבוע, אין בכך להעיד

כי הבעלות טרם עברה. הרישום במשרד הרישוי הוא דקלרטיבי בלבד ולא קונסטיטבי

שמשנה זכויות.

7. תום ליבו של הקונה - בפס"ד רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים נקבע כי מבחן תום הלב הוא סובייקטיבי. יש תום לב אלא אם נסיבות המקרה עשויות לעורר חשד והקונה עוצם עיניו ונימנע מלברר את החשד. קיימת מחלוקת בפסיקה האם אי בדיקת הבעלות ברכב במשרד הרישוי לפני הקנייה פוגעת בתום הלב.

הקושי הפרקטי – ס' 82 לפק' התעבורה – אסור לחשוף רישומים לכל המבקש, אלא אם הקונה מגיע עם בעל הרכב או עם ת. ז. המוכר.

משכון - פס"ד חכים נ' בנק הפועלים – נקבע שאין לצפות מקונה רגיל, שילך לרשם המשכונות כדי לבדוק באם הרכב ממושכן (לבנק), ולכן לא ניפגע תום ליבו של הקונה.

פ' וייסמן – אם יש משכון שני הוא כן יהיה כפוף לבעל המשכון הראשון, וחובתו לבדוק ברשם המשכונות אם יש משכון קודם (ס' 5 לחוק המשכון – תקנת השוק ) .

8. מעמד המירשם לגבי רכבים: פס"ד מוסא נ' מדינת ישראל – מצא: בהכרעה הנוגעת לחילוט כלי רכב מוטל על בימ"ש להתייחס לבעלות הממשית ולא לבעלים הרשומים במשרד הרישוי כשהרישום אינו משקף את המצב. במקרה הנ"ל מכונית של אב שהורשע ברצח היה רשום ע"ש הבת. בימ"ש אמר אני לא מתרשם בכך שהמונית רשומה ע"ש הבת כי ברור שהבעלות היא שלך למרות שבמשרד הרישוי רשום ע"ש הבת.

בפס"ד קון נ' חסון נאמר שיש 2 גישות.

גישה 1: מצפים מקונה סביר של מכונית שיטרח ויבדוק במשרד הרישוי אם יש רישום של

עיקול/משכון שיכול להשפיע על העסקה, ואם לא עשה זאת אינו תם לב לעניין ס' 34 לחוק

המכר.

גישה 2: איננו מצפים מכל קונה תם לב שיבדוק את הרישומים במשרד הרישוי וגם אם לא בדק במשרד הרישוי הוא יחשב תם לב לעניין ס' 34 לחוק המכר.

9. משכון: כשלאדם יש בעלות במכונית והוא מקבל הלוואה מבנק תמורת משכון המכונית, כדי שלמשכון יהיה תוקף צריך לעשות אחת מ-2:

(א) להפקיד את המכונית בידי המלווה.

(ב) לרשום ברשם המשכונות משכון לטובת המלווה (הבנק).

אולם אין זה תנאי לתוקפו של משכון המכונית שהמשכון ירשם גם במשרד הרישוי, אבל

ביהמ"ש העליון אמר שמלווה נבון ידאג לכך שהמיכון ירשם גם במשרד הרישוי.

אם הממשכן (בעל המכונית) יביא את המכונות למגרש יד שניה וקונה תם לב יכנס למגרש

ויקנה את המכונית הוא ייהנה מתקנת השוק כי הרישום אצל רשם המשכונות לא ישלול

ממנו את תום הלב.

לסיכום – לעניין תו"ל יש הבדל בין קונה שלא מצפים ממנו ללכת לרשם המשכונות על כן הוא ייהנה מתקנת השוק, לעומתו המלווה המאוחר מצפים ממנו שילך לרשם המשכונות ויבדוק אם יש משכון. ואם לא יעשה כן לא יחשב תם לב. שכן מנגנון המשכונות הוקם בגלל עניין זה (המלווים בד"כ בנקים) ועסקת המשכון איטית יותר מעסקת המכר.

מצבים מיוחדים של הכרה בתקנת השוק

1. ס' 73 לחוק הירושה אומר שאדם שמקבל ירושה ומבצע עסקה בנכס ובא מאוחר יותר אדם אחר שטוען שהוא היורש במקרה כזה הקונה מוגן, והיורש הראשון העביר זכויות יותר ממה שיש לו, ז"א שוב הצליח "היורש" הלא אמיתי להעביר זכויות יותר ממה שיש לו.

2. בס' 13 לחוק החוזים חלק כללי חוזה למראית עין - אם נערך חוזה למראית עין והצד השלישי התקשר בתו"ל הוא מוגן.

3. בעלות שבדין בנכס נפרדת מן הקניין שביושר– לזה שיש בעלות שבדין, אם הוא מוכר לקונה בתמורה ובתום לב ולא יודע על הקניין שביושר, הקונה רוכש את הנכס נקי.

א. ס' 5 לחוק הנאמנות 1979 – "כוחה של נאמנות יפה כלפי מי שידע או היה עליו לדעת עליה…" = תקנת שוק .

ב. פס"ד אהרונוב ובנק אוצר החייל – התחייבות למכירת מקרקעין או מיטלטלין, יוצרת קניין שביושר, גם אם טרם הועברה הבעלות.

4. מקרים שבהם ההחזקה בנכס נפרדת מהבעלות בנכס – כאשר א' הבעלים וב' מחזיק בנכס, ב' יכול להעביר יותר זכויות ממה שיש לו (אין לו בעלות).

א. סימן 46 לדבר המלך -> ס' 2279 לקוד נפוליאון – אדם המחזיק בנכס בתום לב ( שוכר / שואל ), אם ימכור – למרות שאינו הבעלים > הקונה יקנה בעלות מלאה בנכס. הבעלים שהפקיד בו אימון ישא בסיכונים.

ב. ס' לחוק המשכון – משכון נכס תקף, גם אם הממשכן לא היה בעל הנכס, אלא רק מחזיק ברשות בנכס.

5. כשאדם רוכש נכס ולא נוקט באמצעים שהחוק מעמיד לרשותו, כדי לשריין לעצמו את הזכות מידי עסקאות מאוחרות יותר.

א. קשר חוזי ס' 4 לחוק החיובים – אם הנושה ממחה את זכותו לנמחה א' ואח"כ את אותה הזכות ממחה לנמחה ב' – עדיף הקודם בזמן, אלא אם הנמחה המאוחר יודיע ראשון לחייב. כלומר על הנמחה לפעול לשמירת זכותו – להודיע לחייב.

ב. שכירות קצרה נוגדת – ס' 80 לחוק המקרקעין – שכירות כזו אינה טעונה רישום. משכיר השכיר לשוכר א' ואח"כ לשוכר ב', אם שוכר ב' תפס את האחזקה ראשון, זכותו תהיה עדיפה.

6. מצג הסמכות לביצוע עסקה – ייתן תוקף למצג בנסיבות מסוימות.

א. יורשים שמכרו לפי צו ירושה, ורק מאוחר יותר מופיע יורש נוסף, לפי ס' 73 לחוק הירושה הקונה מוגן.

ב. חוזה למראית עין לפי ס' 13 לחוק החוזים – אדם שסמך על חוזה למראית עין, רכש זכויות בתמורה ובתום לב – מוגן.

ג. ס' 34 לחוק המכר – החוק מגן על המצג.

ד. ס' 10 לחוק המקרקעין.

ה. ס' 6 , ס' 49 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

7. רכישה ממי שנושא תפקיד רשמי.

א. האפוטרופוס הכללי – נכס שחשב האפוטרופוס שהוא נכס עזוב וביצע בו עסקה, לפי ס' 16 לחוק האפוטרופסות, הקונה מוגן.

ב. נכסי נפקדים - ס' 17 לחוק האפוטרופסות.

8. כשמדובר בנכס שמבחינת תכונותיו, המשפט בעמדה שניתן להעביר בו יותר זכויות ממה שיש לו.

א. כסף - גניבת כסף ושימוש בו לרכישת חפץ, אי אפשר לדרוש מהמוכר חזרה את הכסף.

ב. מסמכים סחירים – צ'ק, שטר חוב – אם נתקבלה תמורה עבורם בתמורה ובתום לב.

9. בעניין חוק המכר ס' 34 א' קניית נכס בהוצל"פ - ישנה אי בהירות מסוימת האם זה מצב של תקנת שוק או לא מצב של תקנת שוק ר' ויסמן חוק המשכון עמ' 337-332 ולהשוות מול הביקורת של אייל זמיר בספרו פרשנות לחוק המכר פסקאות 696-694.

ויסמן אומר שס' 34 א' הוא מעין תקנת שוק.

פרופ' זמיר חולק על ויסמן, הפסיקה האחרונה תומכת בגישתו של ויסמן.

10. סוד מסחרי – מצב שהוא מעין תקנת שוק זהו סוד מסחרי שבחוק עוולות מסחריות ס' 8, בחוק עוולות מסחריות אנו מוצאים בס' 8 מעין תקנת שוק.

- דרישת תו"ל בסעיף 9 לחוקה"מ בהקשר של תקנות השוק היא לתו"ל סובייקטיבי.

- דרישת תו"ל בס' 39 לחוק החוזים היא אובייקטיבית .

(כדי לעמוד על הבחנה בין תו"ל סובייקטיבי לאובייקטיבי יש לעיין בפס"ד רוקר נ' סלומון)

בעיה מס' 11

1. ספק אם בדיקת הרישום הייתה מסייעת ליואב, שכן המרשם במשרד הרישוי לא היה יכול ללמד על הזיוף שבחוזה המכר. יש לדון ביחסי שלוח שולח - במחלוקת עם השופטת בן פורת כמוסבר לעיל. נראה כי מתקיימת תקנת השוק. לשים לב לפס"ד קון לעיל ופס"ד רובינשטיין .

2. בפעם הראשונה כשהצורף רכש את הטבעת, הוא לא יכל ליהנות מתקנת השוק. אבל בפעם השנייה הוא רכש אותה מאביגייל, אשר נהנתה מתנאי תקנת השוק.

בניה ונטיעה במקרקעי הזולת

הדרכים לרכישת זכויות קניין :

1. התיישנות

2. תקנת השוק

3. בניה ונטיעה במקרקעי הזולת

פס"ד SOMERVILLE V. JACOBS

רקע: המקים בנה בניין על אדמה שלא שייכת לו, המקים פנה לבעל הקרקע וביקש לקבל את שווי הבניין, המקים לא ביקש מיד לרכוש את הקרקע מהבעלים אלא ביקש את התשלום עבור שווי הבניין.

ביהמ"ש: שיש לנו כאן עניין בדוקטרינת הסיפוח ב- COMMON LAW שהמקבילה שלו במשפט הישראלי היא ס' 12 לחוהמ"ק שאומר שכל מה שמחברים לקרקע שייך לקרקע. אין זה משנה אם בנית ברשות או שלא ברשות, החיבור הפיזי בקרקע מעתיקה את הבעלות על המחוברים לקרקע.

שאלה מבחינה – מהי המקבילה במשפט הישראלי לגישת המשפט האנגלו אמריקאי Doctrine Of ELEXITION = דוקטרינת החיבור והסיפוח ז"א כל מה שאתה מחבר לקרקע שייך לבעל הקרקע (מקביל לסעיף 12 בחוק המקרקעין) .

לכן נקודת המוצא של החזר היא לדרוש תמורה עבור הבניה ולא לדרוש מבעל הקרקע למכור לו את הקרקע, בעל הקרקע השיב לו שהחוק פועל לטובתו וע"כ סרב לשלם את שווי הבניין למקים, וטען להגנתו את הדוקטרינה הנ"ל שלפיה כל מה שעל הקרקע שייך לבעלים וכך הגיע הסכסוך לבהמ"ש .

נפסק דעת הרוב – אופציה ראשונה בעל הקרקע צריך לשלם על הבניין.

אם בעל הקרקע לא ממש את האופציה שלו הזכות עוברת למקים שישלם עבור הקרקע.

אם גם המקים לא מעוניין לרכוש את הקרקע או שאינו יכול לרכוש את הקרקע אזי ימכרו את הקרקע עם המבנה לגורם שלישי ומחלקים את התמורה בין השניים לפי שווי הנכס של כל אחד.

דעת המיעוט (השופט קפלן) – השופט מסתייג מדעת הרוב, השופט קפלן רואה בכך הפקעה = CONEDENATION, והפקעה זו אינה לצורך ציבורי אלא לצורך פרטי ודבר כזה לא נשמע כמוהו. לאור עמדתו של השופט קפלן הוא הציע לתת לבעל הקרקע זכות לדרוש את הריסת המבנה ז"א בעל הקרקע יחליט אם לסלק את המבנה.

פס"ד Somervill v Jacobs

טיעון בעל הקרקע – מכוח "דוקטרינת הסיפוח" – דבר שבנוי על הקרקע עובר מייד לבעלות בעל הקרקע (כמו ס' 12 בחוק המקרקעין).

דעת הרוב – יש אופציה לבעל הקרקע לרכוש את המבנה, אם הוא לא ינצל את האופציה, היא תעבור לבונה. מתוך הנחה שהבונה בנה בתום לב כשחשב שהקרקע שלו – מגיע לו שווי השיפור, או לחילופין לרכוש את הקרקע. (אפשרות נוספת הייתה ליצור בעלות משותפת, ואז לבקש פירוק השיתוף, למכור, וכל אחד יקבל חלקו בשווי הכולל ).

דעת המיעוט – קפלן – יש אופציה נוספת לבעל הקרקע – לדרוש הריסת המבנה. הבונה שעשה הטעות בבנייתו -> שיישא בתוצאות.

בישראל אימצו את דעת המיעוט - ס' 21 לחוק המקרקעין במוסדרים.

פס"ד בישור - השופט חיים כהן מסתמך על חוק המחאת חיובים ואומר כי מכיוון והמקים זכאי לקבל ערך הבית שהוקם, הוא כמו נושה, לכן זכאי להמחות את זכותו לאחר -> למכור.

בעיה מס' 14

א. ערן בנה בית על חלקת אדמה שבבעלותו. לאחר מכן מכר את החלקה עם הבית שעליה למיכל. לאחר הקניה התברר למיכל כי היתה טעות בידו של ערן בדבר המקום הנכון של גבול חלקתו, וכי, למעשה בנה את הבית על חלקת אדמה סמוכה, שבבעלותו של יאיר.
חווה דעתך על זכויות הצדדים.

ב. האם תשתנה תשובתך אם יאיר הוא החוכר של החלקה הסמוכה, והוא מעונין בהשארת הבית על תילו, ואילו בעל החלקה מעונין בהריסתו דווקא ?

ג. האם תשתנה תשובתך אם יתברר כי ערן בנה את הבית באופן שחלקו על אדמתו וחלקו האחר על הקרקע הסמוכה ?

ד. מה תהא תשובתך אם ערן היה חוכר לדורות, והוא בנה את הבית בהניחו כי הבנייה היא על

החלקה שהוחכרה לו ?

ערן בנה בטעות ובתום לב את הבית, על חלק מחלקתו של יאיר, כי חשב שהיא חלק מחלקתו.

נוסחה:

א. אם המקרקעין מוסדרים – יחול ס' 21 לחוק המקרקעין – בעל הקרקע רשאי לקנות הבניין או לתבוע הריסתו (כמו דעת המיעוט בפס"ד סומרוויל לעיל. האפשרויות:

1. ס' 21 (ג) – עשיית דין עצמית.

2. ס' 21 (ד) – מחוברים שיסולקו יעברו לבעלות המקים.

פרידמן – משבח את ההסדר הזה.

פ' וייסמן – הפתרון אינו צודק, כי לבעל הקרקע עדיף לאיים בהריסת הנכס + לדרוש פיצויים בגין הסגת גבול. לכן ישלם למקים עבור ההקמה פחות מערכה.

לפי פס"ד בישור – למיכל עברה הזכות של המוכר, ולא יינתן ליאיר לתבוע את מיכל.

ב. אם המקרקעין לא מוסדרים – יחול ס' 23 לחוק המקרקעין. ערן שבנה בטעות בתום לב, יוכל לרכוש הקרקע בתנאי ששווייה נמוך משמעותית משווי הבית – כדעת הרוב בפס"ד סומרוויל.

נושאים שונים:

הפקעה של המתחת והמעל

פס"ד אקונס נ' מדינת ישראל

רקע: פרוייקט מנהרות הכרמל היה צורך לחפור מנהרה מתחת לפני הקרקע שתשמש למעבר של תחבורה.

ביהמ"ש:

1. נאור – עקרון אחידות הקרקע (שהחלקה נמכרת בשלמותה) אינו חל על הפקעה ס' 13 מונע עסקה בחלק ממקרקעין. . . והפקעה (הפקעה זה לא עסקה), קיימת סמכות בדין להפקיע חלק מחלקה עפ"י פקודת הקרקעות רכישה לצורכי ציבור, כך הוא גם כשהחלק המופקע הוא בעומק הקרקע = זהו החידוש שהביא הפס"ד עמו .

2. ברק – הסמכות להפקיע זכויות בחלק מחלקה כולל גם את הסמכות להפקיע מתחת לפני הקרקע".

3. חשוב ! פקודת הקרקעות רכישה לצורכי ציבור עפ"י פס"ד אקונס גובר על ס' 11 לחוהמ"ק.

4. השופט ריבלין – היה קצת רגיש יותר ואמר "שעשויות להתעורר שאלות עיוניות ומעשיות לנוכח ס' 11.

ש- האם ניתן יהיה לעשות עסקאות על שכבה שהופקעה? על המחוקק לתת דעתו על כך פס"ד אקונס מעמיד בספק את ס' 11 באשר להעברת בעלות ברבדים אופקיים של הקרקע.

שהרי כל המגמה של ס' 11 לחוקה"מ זה שלא יהיה ניתן להעביר בעלות ברבדים של הקרקע ואילו פס"ד אקונס יוצר מעין חריג פסיקתי.

למי יש לשלם

ש – אם בעל הקרקע (יאיר) מבקש להשאיר את המבנה, עפ"י ס' 21 הוא צריך לשלם – למי הוא

ישלם ? למקים (ערן) או למיכל שרכשה את הנכס ?

ת – כאשר ערן מכר למיכל את הנכס הוא העביר אליה את כל הזכויות שנובעות מהנכס, ואם יש

זכות לשיפוי בגין הבניה יש להניח שהוא המחה גם זכות זו.

מי צריך לסלק

ש – אם בעל הקרקע (יאיר) לא רוצה בנכס ומבקש לסלקו – ממי הוא רשאי לבקש לסלק את הנכס ?

ת – השופט חיים כהן: שכשם שהעברת הזכות לקבל הכסף עובר לקונה כך גם החבות. ויסמן סבור שאין השוואה בין המחאת זכות להמחאת חבות. לדעתו, המחאת חבות טעונה הסכמה של הקונה וזאת עפ"י חוק המחאות חיובים.

תשובות לגבי מה יעשה בנכס

ש – מתברר למיכל שהבית שקנתה הוא על אדמה של יאיר. היא רוצה לדעת איפה היא עומדת. היא פונה ליאיר ומבקשת לדעת מה בכוונתו לעשות – לדרוש סילוק הנכס או לשלם עבור ההקמה יאיר אומר שטרם החליט. היא פונה ומבקשת עצה ?

ת – לפי ס' 22 מיכל חייבת לשלוח לו מכתב ויאיר חייב לענות תוך 6 חודשים. אם לא ענה תוך 6 חודשים רואים אותו כאילו בחר להשאיר את המבנה.

סעדים בגין אי סילוק

ש – אם בעל המקרקעין בחר בסילוק המבנים והמקים לא מסלק מה האופציות הפתוחות בפני בעל הקרקע ?

ת – יש כאן מקרה של עשיית דין עצמי שבעל המקרקעין יכול להרוס ולחייב את המקים בהוצאות.

בס' 21 (3) נקבע שאם בעל הקרקע סילק את המבנה יכול לקזז את ערך ההריסות מהוצאותיו דבר נוסף שיאיר יכול לעשות הוא להגיש תביעה לביהמ"ש בגין השגת גבול ולדרוש את סילוק הבניין מהמקום. יכול לעשות זאת ע"פ פקנ"ז (השגת גבול) או ע"פ ס' 17 לחוק המקרקעין.

פס"ד רוקר נ' סלומון רע"א

יאיר מגיש תביעה כנגד מיכל לסילוק המבנה במסגרת ס' 17 לחוק המקרקעין או פקנ"ז (השגת גבול) .

מיכל טוענת להגנתה שהמקרקעין של יאיר אינם בשימושו, הוא משקיע זר שיושב בפלורידה, אצלי הבית זה הבית של המשפחה והילדים ואם הבית ייהרס תגרם לי ולמשפחתי מצוקה קשה ביותר ואני מבקשת מביה"ד שיתחשב בי ויאפשר לי לשלם פיצויים במקום הריסה.

עוה"ד של יאיר טוען לפי ס' 21 לחוק המקרקעין שיש לו זכות לדרוש סילוק ואין לביהמ"ש שק"ד ובנוסף גם ע"פ ס' 17 לחוק המקרקעין אין לביהמ"ש שק"ד.

ש – מה היינו מייעצים למיכל לטעון ?

ת – האם בעל קניין שפגעו בבניין שלו, האם יש או אין לביהמ"ש שק"ד ? לכאורה ס' 21 מנוסח באופן שאין בו שום סייג, כך גם ס' 17. ז"א בלשון החוק אין שום שק"ד לבהמ"ש להורות על פיצוי וחייב להורות על הריסה אולם

בפס"ד רוקר נ' סלומון נקבעה הלכה חשובה על דעת הכל שלביהמ"ש שק"ד, ולפי אנגלרד וברק לביהמ"ש שק"ד רחב. דעת רוב – שק"ד צר לבהמ"ש. דעת מיעוט – שק"ד רחב לבהמ"ש.

פס"ד זה דן בשאלה האם מצוקה יחסית כלכלית של שני צדדים צריכה להילקח בחשבון. מבחינה כלכלית אם יגרם נזק רב לבונה ונזק קטן לבעל הקרקע, האם זה שיקול או לא שיקול ?

במקרה שלנו, כשיאיר מגיש תביעה נגד מיכל, אין זה מובטח שביהמ"ש יצווה על סילוק המבנה ויש לביהמ"ש שק"ד מסוים לצוות על תשלום פיצויים ולאו דווקא על סילוק המבנה.

בעל המקרקעין יכול גם להגיש תביעה בגין השגת גבול ע"פ ס' 17.

סעדים בגין אי סילוק – פרק זמן ממושך

ש – מה הדין במקרה הבא – יאיר (הבעלים) מבקש מהמקים (ערן) לסלק את המבנים, וערן מתעלם, המבנים נשארים ואחרי 10 שנים בא ערן ומבקש לקבל את שווי המבנים או שיסלק את המבנים עכשיו ?

ת – פרופ' פרידמן בספרו "עשיית עושר" סבור שגם אם יופיע כעבור פרק זמן ממושך יכול לדרוש את שווי המבנים או לדרוש לסלק בכך הוא מסתייג מפס"ד עזריאל נ' ללדיוק שאומר שאדם לא יכול לבוא כעבור זמן ממושך ולבקש פיצויים.

שם היה מדובר על קיבוץ שנטע פרדס על מקרקעין ואח"כ התברר שהמקרקעין אינם של הקיבוץ, בעל הקרקע דרש סילוק הפרדס, הנוטל לא נענה לדרישה. הפרדס נשאר ובעל הקרקע טיפל בפרדס והפיק הכנסות, כעבור זמן הופיע הקיבוץ ודרש את שווי הפרדס.

ביהמ"ש אמר אין כל הוראה בחוק המחייבת את הבעלים לעקור את הנטיעות או להסיר את המחוברים אם המקים לא עשה זאת, לפי ס' 21 (ג) "דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים" רשאי בעל המקרקעין לעקור את הנטוע (רשאי ולא חייב) ואין הוא חייב לעשות כן.

אם לא היינו מפרשים את הסעיף כך, היינו משאירים את הברירה בידי המקים שכן היה מאלץ את הבעלים לסלק את הנטוע אחרת יתחייב לשלם עבורו ודבר זה נוגד את כוונה ס' 21 שנותן את זכות הברירה בידי בעלי המקרקעין.

מקרקעין לא מוסדרים - ס' 23

במקרה כזה שהמקרקעין טרם עברו הסדר הפתרון הוא באמצעות ס' 23 שמציב 3 תנאים:

1. שיש תו"ל – צריך לבדוק האם הטעות התרחשה בתו"ל או שמישהו פעל במתכוון.

2. הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם על שווים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה.

3. רכישת המקרקעין ע"י המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שווים כדי לפצותו עליו.

* אם 3 התנאים באו על סיפוקם אזי יש סיכוי לבונה לרכוש את המקרקעין.

מקרקעי ציבור

ש – מתי על אף שהתקיימו 3 התנאים בס' 23 לא ניתן יהיה לרכוש את המקרקעין ?

ת – ס' 112 שבחוהמ"ק שקבע שס' 23 לא יחול במקרקעי ישראל, אזי ס' 23 לא חל ז"א גם אם המקרקעין הם בבעלות אבל הם מקרקעי ציבור אזי ס' 23 לא חל.

ש – מהן מקרקעי ציבור ?

ת – ס' 107 לחוהמ"ק – "מקרקעי ציבור" = מקרקעי ישראל (המקרקעין שבבעלות המדינה בבעלות קק"ל ובבעלות רשות פיתוח) + מקרקעין של רשות מקומית או של תאגיד שהוקם עפ"י חיקוק.

הסכמת בעל מקרקעין

אין הוראה בחוק שמחייבת את הסכמת בעל המקרקעין. העברת הבעלות יכולה לעבור מכוח ס' 23.

מי קובע לעניין זכויות שונות בקרקע? (14(ב))

ס' 21 לחוהמ"ק מי שרשאי לבחור בין סילוק להשארה זה הבעלים של הקרקע להבדיל מהחוכר.

חלק מהמבנה נבנה על מקרקעין בבעלות וחלק לא (14(ג))

אם מדובר "במקרקעין לא מוסדרים" ויסמן צריך ללכת בהערכת שווי המקרקעין בנדיבות כדי לשמר את הנכס ולא להרוס אותו ז"א להעדיף את פתרון הפיצויים על הריסת המבנה שזו גם מדיניות של המחוקק. גם אם הנכס נבנה תוך הפרת החוק. המחוקק מעדיף פתרון באמצעות פיצויים על הריסה.

שיתוף בנכסים

ס' 45 לחוק המקרקעין קובע כי הסכם שיתוף יכול לחול על כל זכות במקרקעין (שכירות, משכנתה וכו' ).

בעלות משותפת – כשנכס בבעלות של שניים ויותר, על זכותם להיות זהה (למשל בעלות על אותו נכס), אך אין היקף הזכויות חייב להיות שווה (לאחד 75% , לשני 25% ).

ס' 27 לחוק המקרקעין – אין לשותף חלק פיסי מסוים, אך ניתן לדבר על מנה מסוימת שיש לשותף בנכס.

קיום בעלות משותפת מצריך גם שהזכויות בנכס יתקיימו בו זמנית ( ולא שיטת timesharing ).

סוגי שותפויות :

1. שותפות מסחרית ( partnership ) - פקודת השותפויות.

2. בעלות משותפת ( co-ownership ) - חוק המקרקעין + חוק המיטלטלין ס' 9ה + 13 .

בעלות משותפת	שותפות מסחרית
כוח דין (למשל מירושה )	הסכם	יצירה מכוח -	1
תנאי לא הכרחי	תנאי הכרחי	מטרה משותפת	2
אין כוונת חלוקת רווחים ואין נשיאה בהפסדים.	שיתוף משאבים לצורך השגת רווחים, תוך נטילת אחריות להפסדים.	מטרה	3
אחריות מועטה כלפי השותפים. כל בעל רשאי להתקשר לגבי המנה שלו ללא הסכמת השותפים.	חובת אמון הדדית, שלוחים זה לזה.	יחסי השותפים	4

גישות לשיתוף : 1. שיתוף במנות (ownership in common ) – מקובל במשפט הישראלי.

2. שיתוף בשלמות (joint ownership ) – לכל בעל משותף זכות מלאה בנכס כולו. כשניפטר שותף מתרבה חלקם של שאר השותפים (הזכות לא עוברת בירושה).

דרכי ההיווצרות של בעלות משותפת

1. בדרך הרגילה כגון מכר או מתנה.

2. פרצלציה של חלקות.

3. הירושה על פי דין.

4. ירושה על פי צוואה.

5. מספר נכסים חוברו יחדיו.

6. מספר נכסים נתערבבו זה בזה, עד שההפרדה אינה אפשרית, או שהיא כרוכה בנזק בלתי סביר או בהוצאות בלתי סבירות. ס' 4 (א) לחוק המיטלטלין - כל בעל יהיה זכאי לחלק בבעלות לפי שווי הנכס שהיה בידו ערב חיבורו.

ס' 9 (ב) לחוק המיטלטלין – אם לא ידוע חלק הבעלים, חזקה שהם שווים.

ס' 4 (ב) – העיקר משלם ומשתלט על הטפל.

ס' 5 (ב) – שעבוד על הטפל יופעל כלפי בעל העיקר.

פס"ד רטפורד ופיקולוס באנגליה – לאדם מותר לבנות סכר במקרקעין, שיחסום זרימת המים לחלקת שכנו. המשפט הקונטיננטלי נגד שימוש במקרקעין ממניע פסול – אומץ בס' 14 אצלנו.

שיתוף בין בני זוג

חזקת השיתוף

פס"ד ברגר נ' מנהל מס עיזבון – ניהול אורח חיים תקין מעיד על כוונה שנכסי בני הזוג יהיו בבעלותם המשותפת, בחלקים שווים, אלא אם גילו בני הזוג כוונה אחרת.

פס"ד בסיליאן נ' בסיליאן – אין ברישום נפרד על שם אחד מבני הזוג של חלק מהנכסים, משום סתירה של חזקת השיתוף לגבי נכסים אלה. השיתוף חל על כל סוגי הנכסים.

כוונה לשיתוף נלמדת גם מקשר ממושך של הנישואין.

יש צורך להוכיח אורח חיים תקין + מאמץ משותף.

השופט טל בפס"ד יעקובי נ' יעקובי – "חזקת השיתוף היא הנחת יסוד כללית", שרק כשיש ראיות במקרה ספציפי תיסתר. ולמעשה מתבססת על שיקולי ערכים וצדק. (ראה פס"ד הדרי להלן.

פ' וייסמן מתנגד – לדעתו חזקת השיתוף מבוססת על כוונה ולא על שיקולי צדק. לדעתו השיתוף הינו במובן הקנייני – בעלים משותפים של רכוש. במיוחד שכיום מקובלת זכות "הקניין שביושר" המבוססת על ס' 9 לחוק המקרקעין.

קיימת גישה שאומרת שיש רק זכות לתביעות אישיות זה כלפי זה.

פס"ד נפיסי נ' נפיסי – ברק אומר כי יש סמכות לבהמ"ש ליצור משפט מקובל נוסח ישראל, הבסיס של חזקת השיתוף היא כוונת הצדדים וההסכם שביניהם.

בפס"ד שצקי נ' סייד – טענה השופטת בן פורת כי כאשר מדובר בדירת מגורים, על הרוכש לצאת מנקודת הנחה, כי בני הזוג שותפים בדירת המגורים מכוח הלכת שיתוף.

בפס"ד מדג'ר – נקבע שחזקת השיתוף חלה גם כשהאישה הייתה חולה, ולא תפקדה בבית.

בפס"ד אבולוף נ' אבולוף – נקבע כי כאשר לא ניתן לקבוע בעלות משותפת של בן זוג, למשל כשמדובר בחכירה מהמינהל הדורשת הסכמת המינהל לכל שינוי, תועתק זכותה של האישה כבעל משותף אל התמורה שנתקבלה ממכירת הזכות.

לידאי נ' לידאי – נתניהו: זכויות פנסיה שהבעל זכאי להן בין שגמלו ובין שטרם גמלו עשויות להיות כפופות לחזקת השיתוף בין בני זוג.

פס"ד עצמון נ' רפ – ריבלין: (עימו מסכימים אור ואנגלהרד) במרכזה של חזקת השיתוף נצבת ההנחה שהיא משקפת את כוונתם המשוערת של בני הזוג או את ההסכם המשתמע מנסיבות חייהם המשותפים. אומנם יש המדגישים מקור שבדין שממנו שואבת הלכת השיתוף.

בפס"ד הדרי נ' הדרי – שמגר קובע כי הלכת השיתוף נובעת ממציאות החיים המודרנית, כלומר מכוח הדין, מכוח ההלכה הפסוקה – לכן למעשה תקפה גם בהיעדר מסמך בכתב ובהעדר רישום. למרות ס' 8 לחוק המקרקעין.

סיכום

כשיש את חזקת השיתוף אנו מצווים תמיד לבדוק את הפתרון עפ"י:

ההנחה הרווחת יותר שרואה את הבסיס בחזקת השיתוף בכוונה לחלק את הרכוש.
ואח"כ את הגישה שרואה בחזקת השיתוף כהלכת שופטים שרואה בהלכת השיתוף כמצב שזו יש לאישה מחצית ברכוש.

הערה: הגישה המקובלת על מרבית השופטים היא גישת הכוונה וגישת שמגר היא גישת המיעוט.

דוגמה:

ש - דירה רשומה ע"ש הבעל שמוכר אותה ללא הסכמת בת זוגו האם האישה יכולה לקבל עדיפות בקנייה זאת על יסוד זכות הקדימה שיש לה ?

ת - הבדיקה תעשה בשני שלבים כפי שפורט לעיל:

אם הבסיס לחזקת השיתוף הוא הבסיס ההסכמי שמבוסס על כוונה האישה לא תוכל לקבל זכות קדימה כיוון שזכות קדימה יש לאישה רק בנכס שרשום ע"ש שני בני הזוג.
לעומת זאת אם בסיס להלכת השיתוף הוא עפ"י הקונסטרוקציה של שמגר - שחזקת השיתוף מבוססת על דין הפסיקתי שמקנה לאישה זכות במחצית הנכס כי אז יחיל ס' 101 שמקנה זכות קדימה לבן הזוג ועכ"י האישה תטען לזכות קדימה.

כיצד אפשר לממש את חזקת השיתוף בדמי מפתח ?

קשיים אלה אינם מתעוררים אצל שמגר בהדרי, שגורס שהבסיס של חזקת השיתוף הוא לא כוונה אלא הוראת הדין (הלכת שופטים) שרואה את בן הזוג שהנכס לא רשום על שמו כבעלים על אף שלא היה מסמך בכתב ולא רישום בטאבו, אבל זה מיעוט בקרב השופטים, שכן הרוב גורסים כוונת הצדדים.

מוסד הנאמנות

מאפשר לראות את הבעל הרשום כמי שמחזיק במחצית הדירה בנאמנות עבור אשתו. 1. לפי ס' 10 (א) לחוק השליחות – הבעל רוכש בכסף שהוא בחלקו של אשתו.

2. מהסכם מכללא בין הצדדים.

גם לפי הנאמנות – אין צורך במסמך בכתב – כהוראת ס' 8 לחוק.

פ' וייסמן נגד גישת השליחות – שכן מעמידה את האישה כנחותה.

החריג בפס"ד אי. תי. סי + פס"ד פורטונוי נ' בל"ל – כאשר מוכרים דירת המגורים הרשומה ע"ש הבעל, רואים אותו כשליח האישה.

מהן הנסיבות הנדרשות כדי שתיווצר חזקת השיתוף ?

בפרשת חסן נ' חסן - טירקל: לשם היווצרות חזקת השיתוף – משקל הכובד עבר מדרישה לחיי שלום אל דרישה למאמץ משותף תוך חיים משותפים תחת קורת גג אחת אפילו לא שררה הרמוניה בין בני הזוג.

ויסמן –חזקת השיתוף אינה פונקציה של השווי הכספי של מה שכל אחד מהם תרם. כשאישה נשארת בבית = תרומה מצדקת לרעיון השיתוף.

על אילו נכסים חלה חזקת השיתוף :

אין ספק שחזקת השיתוף חלה על נכסים המשמשים את המשפחה בחיי יום יום – דירת מגורים, ריהוט בבית, מכונית משפחתית וכו'.

הקושי בנכסים פרטיים כגון, שהובאו ע"י אחד מבני הזוג מלפני הנישואין, או שירש, או שקיבל במתנה, או שמשמש לעסקו של אחד מבני הזוג – הקושי שנכסים אלו אינם פרי המאמץ המשותף.

בפס"ד הדרי – סבר השופט גולדברג כי אין להחיל את חזקת השיתוף על נכסים פרטיים.

בפס"ד בסיליאן – הורחבה חזקת השיתוף על רכוש עסקי שנצבר במהלך הנישואין

בפס"ד לידאי – נקבע שגם הזכות לקבלת משכורת חודשית, הטבות סוציאליות כגון קופ"ג, פנסיה, ביטוח חיים וכו' כפופות למסגרת חזקת השיתוף.

בפס"ד חסל – יש להימנע מלזכות בן זוג מפירות עתידיים – לסיים הקשר.

בפס"ד לוי נ' גולדברג – נקבע שגם חובות שצברו בני הזוג כפופים לחזקת השיתוף.

פס"ד סיטין – שמגר אומר שייתכן שהשיתוף פועל רק כלפי הצדדים, ולא כלפי צד ג' (הבנק).

הערה: חזקת השיתוף חלה לא רק על זכויות אלא גם על חובות, למעט חובות אישיים באופיים (כמו הוצאות על מאהבת).

ש - אם החוב של הבעל הוא עסקי האם החוב העסקי חל גם על האישה ?

ת - פס"ד בן צבי נ' סיטין - רקע: האם הנושה, שהבעל חייב לו, יכול לפנות לאישה ולתבוע חלקו של החוב של הבעל ? האם חזקת השיתוף חלה גם על צד ג' ? שמגר: ספק רב אם צד ג', נושה, יכול לתבוע את בן הזוג האחר, ונוטה לדעה שהשיתוף בחובות הוא רק במישור היחסים הפנימיים של בני הזוג, אבל שמגר לא מכריע בדבר, אך, י פסיקה המכירה בכפיפות לחובות של צד ג'.

כלומר : השאלה האם צד ג' יכול לסמוך על הכפיפות לחובות (שהאישה, למשל, תשלם לו במקום הבעל החייב) – נשארה שאלה פתוחה !!!

מעמד המתנה

פרי נ' פרי - רקע: הבעל העביר ע"ש אשתו דירה שרכש לפני הנישואין. הבעל נפגע בתאונת דרכים והפך לנכה ובעקבות זאת בני הזוג התגרשו. הבעל טוען כי המתנה על תנאי שיחיו חיים משותפים. שמגר: אין באירועו של משבר בחיי נישואין כדי לגלגל אחורה כל שנעשה וניתן, כדי להפוך את המתנות שניתנו במשך חיי הנישואין לבטלות. מי שמבקש להתנות מתנה בתנאי מפסיק, צריך לעשות זאת בצורה ברורה הניתנת לזיהוי, ההנחה היא – שמתנה שהוקנתה היא סופית ובלתי הדירה.

שאלה : האם מתנה שבן זוג נותן לבן זוג אחר יכולה להיות כפופה לתנאי ?

תשובה : בפרי כן, אבל זה צריך להעשות בצורה ברורה.

חוק יחסי מימון בין בני זוג , תשל"ג – 1973

חוק זה נכנס לתוקף ביום 1.1.74 , הוראותיו לא חלות על מי שנישאו לפני תחילת חוק זה.

ס' 4 לחוק זה קובע כי אין שיתוף בין בני הזוג במהלך הנישואין, אלא הפרדה רכושית. רק עם פקיעת הנישואין יש לכל אחד מבני הזוג זכות אובליגטורית (זכות אישית ולא זכות קניינית), למחצית השווי של כלל הנכסים של בני הזוג.

א. האסכולה הקניינית (פ' וייסמן, ברנזון – ברגר, אגרנט) – לאישה זכות קניינית מכוח קניין שביושר, ולא רק זכות אישית. (קניין שביושר – פס"ד בנק אוצר החייל).

ב. האסכולה האישית – (פ' רייכמן) קאהן , פס"ד אפלה נ' אפלה, פרשת כבשני, לאישה זכות אישית. לדעתם קבלת האסכולה הקניינית תיפגע בחיי המסחר.

בפס"ד וינפלד – התקבלה סופית האסכולה הקניינית – הקניין שביושר.

פ' וייסמן סבור כי ס' 4 לחוק קובע אך שהנישואין כשלעצמם אינם יוצרים שיתוף, אך אין זה אומר כי כוונת הצדדים אינה יכולה ליצור שיתוף מעין זה. מספיק שכוונת בני הזוג – מפורשת או מכללא – לרכוש נכס משותף, כדי שהנכס יהיה בבעלותם המשותפת.

בפס"ד יעקובי – פסקו השופטים טל+ שטרסברג-כהן + מצא כי חזקת השיתוף לא חלה במקביל לחוק. השופטים שמגר + דורנר פסקו שחזקת השיתוף חלה במקביל לחוק.

שמגר - נימק נימוק הדומה לנימוקו של פ' וייסמן לעיל – מכוח דיני החוזים והקניין הרגילים ניתן ללמוד על כוונתם של בני הזוג לשיתוף בנכסים שרכשו, ועל נכסים אלה לא יחול ס' 4 .

השופט טל – סבר שפרשנות זו מרוקנת מתוכן את ההסדר שבחוק יחסי מימון.

השופטת שטרסברג-כהן – הסכימה עם השופט טל, אך סברה כי ניתן לראות בפקיעה דה פקטו של הנישואין, כפקיעתם לעניין ס' 5 לחוק.

גם השופטים – שהתנגדו להחלת חזקת השיתוף במקביל לחוק, סברו כי דיני הקניין הכלליים ממשיכים לחול על בני זוג שהחוק חל עליהם.

לזכור שתמיד יש ראשית - לסלק החובות.

פס"ד מסטוף נ' מסטוף – יש מספר סוגי שיתוף:

1. כללי – חל על כל הנכסים, פרטיים, עסקיים, השקעות וכו'.

2. מוגבלת – חל רק על הרכוש המשפחתי ולא העסקי (כנ"ל החובות).

3. מצומצמת – כשהשיתוף מצומצם - רק דירת המגורים

בעיה מס' 15 (א) - הפרדת נכסים של בני זוג נשואים

בשנת 1974 , אחרי חוק יחסי ממון	בשנת 1972 , אחרי חוק המקרקעין, לפני חוק יחסי ממון	בשנת 1965 לפני חוק המקרקעין
פס"ד יעקובי לבדוק כוונת שיתוף מתוך הדין הכללי, הבית בירושה ..	חזקת שיתוף אין הכרה בזכויות שביושר * יש מוסד נאמנות ס' 101 נותן זכות קדימה לאישה	חזקת שיתוף חיים בשלום במאמץ משותף לאורך זמן למרות שירושה ** יש הכרה בזכויות שביושר של האישה	בית המגורים שירש הבעל מהוריו
קניין שביושר נאמנות	ייתכן שס' 101 חל גם כאן – זכות קדימה הקונה יטען לתקנת השוק ס' 10 במק' מוסדרים	חזקת שיתוף	וילת הקיץ שנמכרה לפני המשבר בנישואין
		השאלה היא בתום הלב של הצד השלישי	פרדס שנמכר לאחר המשבר
		לבדוק תקנת השוק במיטלטלין	חפצי אמנות
		יחולו גם על האישה	החובות לנושים

שיתוף בנכסים בין בני זוג שאינם נשואים – ידועים בציבור

חוק יחסי מימון והסדר איזון המשאבים שבו חל על בני זוג (ולא על ידועים בציבור).

בפס"ד שחר נ' פרידמן – בהמ"ש החיל את חזקת השיתוף גם על ידועים בציבור, משום שהיא חלה בין כל צדדים שכוונתם – במפורש או מיכללא – לשיתוף בנכסים.

ייתכן שהקשר בין ידועים בציבור הוא ארעי, מאידך אם החיים במשותף נובעים ממצוקת חיתון הנובעת מתחולת הדין האישי בישראל, ובני הזוג נתכוונו לשיתוף בינהם, אז אין מניעה להחיל את חזקת השיתוף.

סלם נ' כרמי - מצא : הנטל הרובץ על ידוע בציבור הטוען לזכות בשיתוף בנכסי בן זוגו, כבד יותר מאשר הנטל הרובץ, בנסיבות דומות, על זוג נשוי.

לדעת פ' וייסמן – דווקא ידועים בציבור חיים יחד טוב יותר מזוגות נשואים, ולכן לגביהם נדרשות פחות ראיות כדי להסיק כוונה לשיתוף.

בעיה מס' 15 (ב) – ידועים בציבור

היות ויש מאמץ משותף, תחול חזקת השיתוף.

לפי פס"ד שחר נ' פרידמן – ייתכן כי החזקה תחול גם על הדירה שרכשה לאה לפני שהכירה את ראובן, תלוי בזמן שחיו יחד, ובשיפוץ המשותף בדירה.

החזקה בנכסים במשותף ושימוש בהם

הסכם שיתוף:

לפי ס' 29 (א) לחוק המקרקעין קובע כי "הסכם בין השותפים בדבר ניהול מקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין ניתן לרישום, ומשנרשם כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר".

הסכם השיתוף דורש הסכמת כל השותפים.

בפס"ד בוקובזה נ' הממונה על המרשם – קבע ביהמ"ש כי הסכם לפיו כל אחד מהשותפים ייהנה ממחצית הקרקע, אינו פירוק השיתוף, אלא רק מתווה את הזכויות והחובות בכל הקשור למקרקעין, ולכל אחד מהם הזכות לפעול לסילוק פולש שנכנס למחצית האחרת.

זאת למרות עמדת המפקח שסבר שמדובר בפירוק שיתוף ועקיפה של נושא הפרצלציה – ס' 38 לחוק המקרקעין – המתנה חלוקה בעין בכפיפות להוראות חוק התכנון והבניה.

נדחתה גם טענת המפקח שהסכם שיתוף אמור לטפל רק בניהול ושימוש, ולא בהחזקה.

ההבדלים בין הסכם שיתוף לחלוקת השימוש לבין פירוק השיתוף:

1. הסכם שיתוף מוגבל בזמן, פירוק שיתוף הוא לצמיתות.

2. בהסכם שיתוף עדיין לכל אחד מהצדדים לתבוע פירוק שיתוף.

ס' 37 (ב) לחוק המקרקעין קובע כי הסכם שיתוף יכול גם להגביל זכותו של בעל משותף לתבוע את פירוק השיתוף.

נושאים נוספים שאפשר לכלול בהסכם שיתוף ( ס' 30-36 לחוק המקרקעין)

1. ניהול המקרקעין והשימוש בהם.

2. זכויותיו של בעל יחיד לבצע פעולות בנכס המשותף.

3. חובת ההשתתפות בהוצאות ההחזקה והניהול של הנכס המשותף.

4. חובת התשלום עבור השימוש בנכס המשותף.

5. זכותו של שותף לבצע עסקאות בחלקו – ס' 34 (ב) עד 5 שנים.

6. הזכות לפרות המקרקעין המשותפים.

7. הזכות לקזז חובות בין השותפים.

בפס"ד מנשה נ' לוי – נקבע כי כל עוד לא נרשם הסכם השיתוף, לא יהיו צדדים שלישיים כפופים לו, אפילו אם ידעו עליו ועל תוכנו.

פ' וייסמן – טוען כי במקום רישום, אפשר להשתמש בדוקטרינות של מניעות, תום לב, שימוש לרעה בזכות וכיוצ"ב, על מנת לכבול צדדים שלישיים להסכם שיתוף, גם אם לא נרשם.

החזקה ושימוש בהסכמת רוב הבעלים המשותפים

ס' 30 (א) לחוק המקרקעין קובע כי "בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין ולשימוש הרגיל בהם".

בפס"ד זול-בו נ' זיידה – החליט הבעל המשותף שהחזיק 5/8 מהנכס להשכיר את הנכס בניגוד לרצונו של הבעלים האחר.

השופט ברק סבר כי יש שני סייגים לשלטון הרוב:

א. בעלותו של שותף אינה מצדיקה עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר (ס' 14).

ב. הן הרוב והן המיעוט חייבים לפעול בדרך מקובלת ובתום לב – לרבות התייעצות עם המיעוט, העמדתו על הצורך בפעולה המתבקשת וגילוי כל העובדות הרלוונטיות, תוך מתן הזדמנות למיעוט, אם יחפוץ, לפנות לבהמ"ש בטענת קיפוח (ס' 30 (ב) לחוק).

בפס"ד וילנר נ' גולני – אסור לרוב לעשות דין מראש, לפני מתן הזדמנות למיעוט.

פס"ד חשאי נ' רונן – כשדייר תובע פיצויים על ליקויי בניה – רק תביעתו נשמעת.

אם היה תובע ביצוע בעין – ממילא כולם היו נהנים מהתיקונים.

פ' דויטש נגד פס"ד חשאי – לדעתו ריבוי נושים – בסיס ל"בלאגן".

החזקה ושימוש ללא הסכמה

1. שימוש סביר בנכס שאינו מונע משותפים אחרים שימוש כזה – ס' 31 (א)(1)

פס"ד וילנר נ' גולני – דירה שהוחזקה במשותף ע"י שלוש נשים. האחת התגוררה בדירה בהסכמת אחותה – השותפה השניה. השותפה השלישית תבעה סילוק ידה של המתגוררת.

השופטת נתניהו – אין להתיר שימוש בנכס משותף, אם השימוש מונע שימוש בו זמני ע"י כל הבעלים המשותפים. אחרת אין טעם בתנאי "אינו מונע" שבסעיף.

השופטת בן פורת ובך (רוב) – לדעתה אם השימוש אינו מפריע לשותפים האחרים, והם אינם מעונינים למעשה לעשות בנכס שימוש, אין לצוות על סילוק ידו של השותף המשתמש. (לשים לב: לפי ס' 33 חייב לשלם שכר ראוי לשאר השותפים – אלא אם ויתרו, זאת להבדיל מפס"ד Mastbaum שם לא ישולם שכר ראוי אם שאר השותפים לא רוצים להשתמש).

בפס"ד Mastbaum v. Mastbum (ארה"ב) – נקט בגישת בן פורת לעיל, אם אי אפשר שכל הבעלים המשותפים יעשו בנכס שימוש, לפחות שייעשו בו שימוש הבעלים שיכולים.

אולם – גם לפי גישת הרוב בפס"ד וילנר – אם כולם רוצים לעשות שימוש בנכס בו זמנית, וזה בלתי אפשרי, אזי לא יתאפשר כל שימוש בנכס.

פ' וייסמן – תומך בדעת בן פורת.

2. פעולות דחופות ובלתי צפויות לאחזקה תקינה ולניהול – ס' 31 (א)(2) .

בעל משותף, שפעל בדחיפות לאחזקתו התקינה של הרכוש המשותף ולניהולו, זכאי להשתתפות ע"י הבעלים האחרים בהוצאות שנדרשו לשם כך, אף אם הבעלים האחרים התנגדו לפעולותיו. לדעת פ' וייסמן – אין חובת השתתפות על בעלים משותפים חדשים.

3. פעולה סבירה למניעת נזק ולהגנה על הבעלות ועל החזקה – ס' 31 (א)(3)

נראה שהנחת המחוקק שמדובר בפעולות כאלו דחופות.

פעולות החורגות מניהול ושימוש רגילים

פעולות כאלו דורשות הסכמת כל הבעלים.

במיטלטלין - אין הגדרה מהם פעולות כאלו.

במקרקעין – פעולות חורגות הנן כאשר בעל משותף בונה או נוטע על המקרקעין, בלא הסכמת הבעלים האחרים.

ס' 46 קובע כי אם הקים שותף מחוברים במקרקעין משותפים בלי שהיה זכאי לכך על פי דין לפי הסכם עם שאר השותפים – רשאי כל אחד מהשותפים לדרוש פירוק השותפות.

הפירוק יכול להיעשות בדרכים הבאות:

א. חלוקה בעין – בהמ"ש ישתדל לתת לשותף המקים, את חלקו כולל המחוברים שהקים. לדעת פ' וייסמן – אם אין אפשרות לכך, יהיה הבונה זכאי לפיצוי עבור המבנה שבנה, בשווי עלות הבניה או בשווי עליית הנכס כתוצאה מן המבנה, לפי הסכום הנמוך יותר.

ב. מכירת הנכס – ס' 48 קובע כי אם הבונה העלה את ערך הנכס, הוא זכאי לקבל החזר השקעתו, או את עליית הנכס שהעלה, לפי הנמוך בינהם. לעומת זאת, אם הבונה הפחית את ערך הנכס בעקבות הבניה, הרי עליו לשלם את ההפרש לשותפים האחרים, בהתאם לחלקם בנכס המשותף.

ג. לרשום השיתוף כבית משותף – באם עונה לקריטריונים של שתי דירות + רישום .

כאשר חלק בלבד מהשותפים רוצה להמשיך בשיתוף וחלק לפרקו, לדעת פ' וייסמן – יש להעדיף את מבקשי פירוק השותפות, וכן את מבקשי סילוק המבנה.

שכר ראוי עבור החזקה ושימוש - ס' 33

בפס"ד Mastbaum - Two men cannot plow the same furrow – שניים אינם יכולים לחרוש באותו תלם. הדרישה לאפשר לשותפים "שימוש סביר".

1. שימוש לצורך עצמי

אם אחד משתמש והשני לא רוצה להשתמש – אין לפסוק שכר ראוי.

אם המשתמש מנע שימוש מהאחרים (נישול ouster -) – שישלם שכר ראוי.

2. השכרה לצד ג'

אם שניהם רוצים להשתמש ואי אפשר – שישכירו לצד ג', ויקבלו שכר ראוי.

אם הנכס מושכר לצד ג' שמשלם – חייבים להתחלק ברווח, בניכוי ההוצאות.

נפסק כי אם המחזיק בנכס מחזיק כדין - לא חייב לשלם שכר ראוי, אם המחזיק לא כדין (גזלן / מנשל שותפים אחרים) – חובה לחייבו בשכר ראוי.

אימתי יחשב שותף כמחזיק שלא כדין:

1. שותף שמחזיק בנכס וכופר בזכות האחרים.

2. כשהוא מונע מהם את האפשרות להשתמש בנכס.

3. כשותף מסרב להשתמש בנכס באופן שכל השותפים יוכלו להפיק ממנו תועלת.

בישראל בפס"ד זרקא נ' פארס – נקבע כי רק כאשר המשתמש מונע בפועל מהאחרים להשתמש, ישולם שכר השימוש, אולם אם לא נימנע משאר השותפים להשתמש, גם כאשר לא השתמשו במקרקעין בפועל, אין השותף חייב בתשלום כלשהו ליתר השותפים.

פ' וייסמן טוען בביקורתו על פסה"ד, כי פסה"ד עלול לגרום למצב שבו יעדיפו בעלים להשכיר הנכס לזר ולא לבעל משותף, מחשש שלא יקבלו ממנו דמי שכירות.

לדעתו לפי ס' 33 יש לשלם בכל מקרה שכר ראוי לשאר השותפים. גם כשהשותף עושה שימוש בנכס, בלא יותר מאשר חלקו היחסי, חייב בשכר, שכן זכותם של כולם לכל הנכס.

בפס"ד זרקא נ' פארס – נקבע כי כאשר שאר השותפים (במקרה זה האישה שעזבה את הבית), ויתרו על זכותם לשכר ראוי, לפי הנסיבות, ישוחרר המשתמש מחבות השכר.

אפשרות נוספת להשתחרר מהשכר הראוי, כאשר השימוש נעשה לפי החלטת רוב.

פרות הנכס המשותף

ס' 35 (מסדיר את היחסים בפירות הנוגעים ממנו) קובע כי "כל שותף זכאי לחלק מפירות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין".

וייסמן – מדובר לא בזכות אישית, אלא קניינית – בעלות חלקית בפרות הנכס המשותף. דרושה הסכמה של שאר הבעלים לכך שאחד הבעלים ייקח חלקו, שכן הבעלות מתפרסת על כל הפרות. מהם "פירות"?

בפס"ד יוצר נ' יוצר – אמר השופט שמגר כי המונח "פרות" מתייחס לרווחים נטו, דהיינו לאחר ניכוי ההוצאות בעיבוד וניהול הפקת הפרות.

ס' 33 (מסדירים את סוגיית השימוש בנכס ע"י כל אחד מהשותפים) קובע כי שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב לייתר המשותפים "שכר ראוי", מהו "שכר ראוי"?.

פס"ד מסטראום נ' מסטראום - "שכר ראוי" - דמי השכירות המקובלים לנכס כזה עפ"י מחיר השוק.

מתי צריך שותף לשלם "שכר ראוי עפ"י ס' 33?

פס"ד מסטראום נ' מסטראום - שותף שנישל את השותפים האחרים, צריך לשלם שכר שימוש ראוי.

בפס"ד זרקה נ' פארס – מלץ: "רק כאשר השותף האחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי באופן שנמנע מיתר השותפים להשתמש אף הם באותם מקרקעין רק אז יש חובת תשלום של שכר ראוי ע"י המשתמש. היה ולא נמנע השימוש הזה מיתר השותפים אין השותף חייב בתשלום ליתר השותפים.

שימוש סביר:

ס' 31 (א) (1) לחוהמ"ק : "באין קביעה אחרת לפי ס' 30 (לפי קביעת הרוב) רשאי כל שותף בלי הסכמת יתר השותפים להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר".

בוילנר נ' גולני - בן פורת + בך: בודקים אם השותפים האחרים רוצים להשתמש בנכס. אם יש כאלה שאינם מעוניינים להשתמש בנכס אזי השימוש יעשה ע"י השותף המעוניין ובלבד שהשימוש יהיה סביר.

נתניהו: שימוש ע"י שותף מותר אם מדובר בנכס כזה ששימוש סימולטני אפשרי מבלי שיפריעו זה לזה ואולם אם השימוש הסימולטני מפריע לאחד השותפים כי אז השותף לא יוכל להשתמש בנכס.

עסקאות בנכס משותף

מכר נכס השייך לשני בעלים משותפים, בחלקים שווים, הוא למעשה צרוף של שתי עסקאות מכר.

עסקאות על ידי בעל משותף

הכלל שבעל משותף אינו מוסמך לבצע עסקאות בנכס המשותף כולו.

החריגים בסעיפים 31 (א)(2) – (3) – כשמדובר בפעולות דחופות שיש לעשות, לשם החזקתם התקינה של הנכסים המשותפים ולניהולם, ולשם מניעת נזק לנכס.

אולם, כל בעל משותף יכול לעשות עסקאות בחלקו (המנה היחסית – לא הפיסית ) – ס' 34 (א), גם בלי הסכמת יתר השותפים.

הגבלה על סמכות זאת יכולה להיות קבועה בהסכם השיתוף – רק עד 5 שנים.

בפס"ד ביאלר נ' ביאלר – האב התנגד למגורי בנו (בן 28) עם האם בביתם המשותף. בהמ"ש קבע שאמנם נדרשת רשות שני ההורים למגורים שהם ללא תמורה ולא נובעים מהסכם כלשהו.

ס' 31 (א)(1) מתיר אמנם לכל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר בלי הסכמת יתר השותפים, אך אינו מדבר על צד שלישי לצד שלישי להשתמש בנכס, או בחלק כלשהו ממנו, בניגוד לרצונו של השותף השני. ס' 34 מתיר לכל שותף לבצע עסקאות בחלקו – אך לפי בהמ"ש – לא להרשות שימוש בנכס המשותף.

פ' וייסמן – טוען כי בין שכירות, אותה מותר לבעל המשותף לבצע , לבין מתן רשיון להשתמש בנכס, אותה אסר בהמ"ש לבצע, אין הבדל ממשי מלבד התמורה.

בפס"ד וילנר נ' גולני – נקבע כי "אין למנוע משותף המבקש חזקה משותפת להביא עמו את בן זוגו וילדיו הסמוכים לשולחנו" - לדעת פ' וייסמן – יש להתיר שימוש לכל אדם.

עסקאות על ידי רוב הבעלים המשותפים

בפס"ד זול-בו נ' זיידה נקבע כי סמכות הרוב כוללת גם לבצע עסקאות בנכס המשותף כולו (גם להשכירו), אלא אם נשללה סמכות זו בהסכם השיתוף. – השכרת נכס תיחשב בנסיבות המתאימות, ובהתחשב בטיב הנכס ובאופיו, כפעולת ניהול רגילה.

לדעת פ' וייסמן – החלטת רוב על השכרת הנכס כולו, אינה מהווה עילה למי מהשותפים לתבוע את פירוק השיתוף.

עסקאות בהסכמת כל הבעלים המשותפים

הסכמת הבעלים המשותפים בנוגע לנכס כולו, יכולה להינתן בהסכם שיתוף – המוגבל בנושאיו לפי ס' 29 (א) לחוק המקרקעין. משירשם ההסכם הוא יחייב גם צדדים שלישיים.

או לא בהסכם שיתוף רשום – אלא שאז אין ההסכמה יכולה לחייב צדדים שלישיים.

בעיה מס' 14 - בעלות משותפת מכוח ירושה + שכר ראוי לשימוש

חלק א': 1. בפס"ד זרקא נ' פארס נאמר באוביטר כי חובת התשלום קיימת רק כאשר ההחזקה של השותף השני הייתה שלא כדין. ההלכה המקובלת היא למנוע "עשיית עושר ולא במשפט", ופטור מן החובה לשלם קיים רק כאשר השותפים האחרים ויתרו על זכותם להשתמש בנכס, או כאשר נתקבלה החלטת רוב בעניין זה.

במקרה שלפנינו החריגים לפטור לא מתקיימים ועל שמעון לשלם לראובן, שכר ראוי עבור השימוש בנכס.

בפס"ד יוצר נגד יוצר נקבע שהכוונה לרווחים נטו, לבעל מגיע שכר ראוי עבור עיבוד המשק החקלאי.

בניכוי ההוצאות שהיו לשמעון בהשכרה.

לראובן מגיע כאן, גם שכר ראוי על הדירה שלקח שמעון, וגם ליהנות מפירות השכרת הדירה השניה, שכן אין כפל שכר.

2. מכיוון ושמעון התיר לקרובו לגור בדירה, שמעון יהיה חייב בתשלום שכר ראוי לראובן, אחרת נוצר מצב של עושר ולא במשפט.

3. לשמעון רוב 70% ולכן כרוב יכול לפטור את השותף משכר ראוי, אלא צריך גם תום לב, עליו להיוועץ במיעוט – פס"ד זול בו נ' זיידה , פס"ד וילנר נ' גולני.

אם טרם חלפה תקופת ההתיישנות, אם לא בתום לב הרי ההחלטה פסולה.

פירוק השיתוף

המחוקק מעודד את פירוק השיתוף. ס' 37 (א): "כל שותף בכל עת זכאי לדרוש פירוק השיתוף".

ס' 37 (ב) – תניא בהסכם שיתוף השוללת זכות לפירוק השיתוף לתקופה העולה על 3 שנים בטלה.

בהמ"ש רשאי לבטל תניא כזו, אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין.

בפס"ד אדוני נ' אדוני נקבע שפירוק שיתוף יש לדרוש מתוך תום לב, ואיסור שימוש לרעה בזכות.

בפס"ד הלוי נ' הלוי נאמר כי אין שיקול דעת בתביעה לפירוק שיתוף- מדובר בזכות מהותית.

בפס"ד רובינשטיין נ' פיין נפסק כי שותף רשאי לתבוע פירוק בכל עת, ואין חשיבות לנימוק.

חריגים:1. ס' 56 – לא ניתן לפרק שיתוף ברכוש בית משותף.

2. ס' 40א (א) – פירוק שיתוף בין בני זוג, מותנה במציאת דיור מתאים לבן הזוג ולילדיהם.

3. ס' 11 (א)(1) לחוק המשכון – אין לחלק נכס משותף שחלקו ממושכן ללא הסכמת מקבל המשכון או ברשות בהמ"ש.

4. כשיש התניה עד 3 שנים.

במיטלטלין – ניתן לתבוע פירוק השיתוף בכל עת (פחות מ- 3 שנים) באישור בהמ"ש.

הרציונל – במקרקעין קל יותר להמשיך לקבל פרות מהנכס גם בזמן מחלוקת.

פירוק שיתוף בהסכמה

הסכם שיתוף אינו יכול לקבוע דרך לקביעת שיתוף.

ס' 38 (א) – כשנקבע בהסכם חלוקת מקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח, כי החלוקה תואמת את הוראות חוק תכנון ובניה.

פירוק שיתוף באין הסכמה

באין הסכמה, רשאי כל שותף לפנות לבהמ"ש בבקשה להורות על פירוק השיתוף.

אסור לעשות דין עצמי – ע"י נטילת חלק מהנכס המשותף.

הכלל בס' 39 (א) ו- 40 (א) – שכאשר מדובר במקרקעין ניתנים לחלוקה, פירוק השיתוף יהיה בדרך של חלוקה בעין. אלא אם ייגרם בכך הפסד ניכר לשותפים.

כאשר מדובר במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה – עושים מכירה וחלוקת התמורה.

פירוק דרך חלוקה בעין

די שאחד השותפים יבקש פירוק, המקרקעין ניתנים לחלוקה, חלוקתם לא תביא להפסד ניכר, כדי שבהמ"ש יורה על פירוק השיתוף.

החריגים: 1. ס' 41 (א) כשלאחד השותפים תיווצר חלקה זעירה, שלא תאושר ברשויות התכנון, או שתגרום לו הפסד ניכר, מצרפים את חלקתו למקרקעין האחרים שלו הגובלים המשותפים.

2. ס' 41 (ב) – כששותפים מסכימים לצרוף חלקות, בכדי שיאושרו ע"י רשויות התכנון.

3. ס' 41 (ג) - ניתן לבצע חלוקה בעין בין השותפים הגדולים, ובלבד שתשולם התמורה לשותפים הקטנים.

כלומר, ניתן לפרק שיתוף גם ע"י חלוקה חלקית ומכר חלקי.

פירוק בדרך הפיכה לבית משותף

ניתן לפרק גם בדרך של רישום הנכס כבית משותף – ס' 42 (א) בתנאי :

1. עיקר המקרקעין המשותפים הוא בית הראוי להירשם כבית משותף.

2. נתקבלה חוות דעת מפקח המאשרת כי הנכס הוא בעיקרו בית הראוי להירשם כבית משותף.

פירוק דרך מכירה

רק אם לא ניתן לבצע חלוקה בעין, ואי אפשר לרשום הנכס כבית משותף.

השפעת חוק הגנת הדייר על פירוק השיתוף

ס' 33 (א) לחוק הגנת הדייר קובע כי בעת הפירוק ימשיך המחזיק, להיות דייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר החדש לדורות.

מובן שהוראה זו מיטיבה עם שותף שמחזיק בנכס לפני מכירתו אגב פירוק.

כשמדובר בשותף שהוא דייר מוגן, נקבע בפס"ד משיח נ' משיח כי החזקתו של השותף צריכה להיות החזקה ייחודית כדין, מכוח הסכמתם של כל הבעלים המשותפים.

בפס"ד אדמיר נ' קלו – סברו שיש גם צורך בתום לב.

בפס"ד פלונית נ' פלוני – נדרש בנוסף, שהשותפים יוותרו גם על זכותם הממונית בעניין, ובכך עיקרו מתוכן את ס' 33 (א) מתוכנו. השופטת גילאור סברה כי הסעיף הנ"ל חל רק במקרה של חלוקה בעין ולא במקרה של מכירה, וכן כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מצדיק סטייה מההלכה שנפסקה בעליון בפס"ד אדמיר לעיל.

השפעת פירוק השיתוף על זכויותיו של צד שלישי

זכויותיו של צד שלישי בנכס משותף, שלגביו קיבל זכות מכל הבעלים או מרובם (לפי הכללים), לא תיפגע עם פירוק השותפות ותחול על הבעלים החדשים.

אם הוכלל סעיף האוסר על השותפים לתבוע פירוק, יחייב ההסכם את הבעלים המשותפים. היות וכפיפות לזכות הינה מהמאפיינים של הזכות הקניינית.

ס' 21 לחוק השכירות והשאילה – זכות החוכר / שוכר הינה זכות קניינית ( זכות in rem ).

אם צד ג' קיבל זכות קניינית במנה של אחד השותפים, רשאים שאר השותפים לתבוע פירוק. הזכות הקניינית שהייתה לאותו צד ג' במנה תפקע.

פירוק שיתוף ע"י צד שלישי

גם צדדים שלישיים יכולים לתבוע פירוק שיתוף :

1. לפי חוק המשכון ס' 11 (א) (2) – מקבל משכון מבעל משותף על המנה שלו בנכס המשותף, רשאי לתבוע פירוק השיתוף, לפירעון החוב.

2. לפי ס' 68 לפקודת הסדר הקרקעות מוסמך שר המשפטים "להורות בכל עת" לבצע חלוקת מקרקעין שבבעלות בלתי מחולקת לטובת הציבור.

3. לפי חוק הירושה – רשאי מנהל עיזבון לחלק בין היורשים את העיזבון שבבעלותם המשותפת.

4. בפס"ד שפירא נ' המשביר המרכזי – נקבע שנושה שעיקל חלק של בעל משותף בנכס כולו, זכאי למכור הנכס כולו בהליכי הוצאה לפועל.

בעיה מס' 13 - חלוקת נכס משותף

העובדות מתארות הסכם מיכללא בין השותפים על אי פירוק השותפות לתקופה ארוכה – מוגבל ע"י ס' 37 (א) לחוק – הסכם כזה תקף עד 3 שנים.

לוי חייב להתחשב בזכותו של החוכר מראובן – כפיפות לזכות.

לוי שכן, לכן יתכן ויודע על הסכם השיתוף. לדעת פ' וייסמן – גם אם ההסכם לא נרשם לפי ס' 29, הרי תחול דוקטרינת תום הלב או דוקטרינות ההשתק והמניעות.

לפי ס' 37 (א) לחוק המקרקעין לכל שותף זכות לתבוע פירוק, בתנאי שאין בהסכם השיתוף תניא המגבילה זכות זאת למשך שלש שנים (ס' 37 (ב).

שתי אפשרויות:

1. אם הבעלות שווה - היות והחוכר קיבל זכות קניינית במנתו של אחד מהשותפים בלבד, לפי הסכם שיתוף שהינו תקף לאור הלכת בוקובזה, זכות החוכר תחדל להתקיים עם פירוק השיתוף – ניתן לפרק.

2. אם לראובן רוב – ופעל לפי ס' 30 + תנאי הפסיקה (תום לב), לוי כבול ולא ניתן לפרק.

לפי סעיף 21 לחוק השכירות והשאילה – זכות החוכר קניינית ולכן לא תיפגע מהמכירה (ס' 37 לחוק המקרקעין חל רק על הסכם בין השותפים עצמם.

בתים משותפים

בית משותף לפי ס' 52 לחוק המקרקעין – " בית שיש בו שתי דירות או יותר והוא נרשם בפנקס הבתים המשותפים". אפשר גם שיהיה מדובר בשני בניינים שונים שיש להם מתקנים משותפים (ס' 142 (ג) ).

(לזכור: רק בית משותף שנירשם – חלות עליו הוראות הבתים המשותפים).

אפשר גם להסתפק ב-1 מ"ר כרכוש משותף כדי שהבית יוגדר כבית משותף.

יש שתי גישות בעניין רישום בית משוף :

1) חייב שתהיה פיסת קרקע משותפת כדי לרשום בית משותף.

2) אפשר לרשום כבית משותף ובכל אחד מהסעיפים בהם יש מנות ברכוש המשותף בימה"ש ימצא פתרונות.

טיב זכותו של בעל דירה בבית משותף

זכות מיוחדת – sui generis

פ' וייסמן – זכות בעל דירה בבית המשותף – אינה זכות בעלות, למרות האמור בס' 54 לחוק המקרקעין, היות ומבחינת תוכן הזכויות בפועל שיש לדייר, לא מדובר בבעלות מלאה :

1. ס' 55 (ב) קובע כי לא ניתן לבצע עסקה רק בדירה, ללא הרכוש המשותף.

2. זכות השימוש בנכס מוגבלת לפי הוראות תקנון הבית המשותף והחוק.

3. התקנון אף יכול לאסור פעולות לגבי השימושים שיכולים להוות מטרד.

4. 75% מבעלי הדירות יכולים לכפות על השאר לשקם בית שנהרס.

5. ס' 56 (א) לחוק קובע כי דיני השיתוף הרגילים לא יחולו על בית משותף.

6. ס' 55 (ב) אוסר על בעל דירה לבצע עסקה ברכוש המשותף בנפרד מהדירה, בעוד שלפי דיני השיתוף מותר לבצע עסקה במנה של שותף.

פס"ד צודלר נ' יוסף – נקבע שאכן לבית המשותף דינים מיוחדים שאינם רק מדיני הקניין, כגון אספה כללית, שיתוף, הגבלות קנייניות וכד'.

פס"ד ביטוח הדדי נ' שוורץ – הפיכת דירה למשרד, בניגוד להיתר בניה – אסורה אם הדייר התובע יכול להראות נזק. הקונה אינו רשאי לטעון אי ידיעה כי לא פרסמו ברשומות כאשר מדובר בתקנה (היתר בניה רשום כתקנה) לא היתה כל מניעה לברר בהיתר הבניה למה מיועד הבית.

חברת חלקה נ' כהן – אין רשות לקבלן לחרוג מתנאי היתר הבניה (הינו חלק מהחוזה) באופן הפוגע בדיירים שרכשו.

ויסמן - כשאתה מייצג לקוח צריך לברר :

א) מה התוכנית המפורטת.

ב) מה נאמר בהיתר הבניה.

בקניית דירה בבית משותף נבדוק:

1. אם הנכס בנוי על מקרקעין מוסדרים, והמוכר רשום כבעלים – תעמוד תקנת השוק (ס' 10).

2. מה האחוזים שמוקנים לרוכש הדירה בסך הרכוש המשותף.

3. לבדוק רישום תקנון הבית המשותף בטאבו ( ס' 62 (ג) לחוק המקרקעין).

4. לוודא מתוך התקנון אילו חלקי רכוש משותף צמודים לדירות (ס' 55 (ג) ).

5. הגבלות על שימוש הנמצאות בתקנון.

בעלות רגילה – פ' טדסקי

הבעלות על הדירה הינה בעלות רגילה.

על הרכוש המשותף יחולו דיני הבעלות המשותפת בשינויים המחויבים.

מהו המרכיב העיקרי בבית המשותף:

1. הגישה האוניטרית the unitary system – שרואה בזכות בדירה כמשנית ביחס לבעלות המשותפת בקרקע וברכוש המשותף.

2. הגישה הדואליסטית the dualistic system - הרכוש המשותף משני בחשיבותו למרכיב העיקרי שהוא הדירה.

פס"ד שמע נ' סדובסקי – הרוב אימץ את הגישה הדואליסטית. והתירו בעל מכולת לשנותה לחנות. לדעתם ס' 2 (ב) לתקנון המצוי מדבר על שינויים פיזיים בלבד – פרשנות מצמצמת.

השופט זוסמן אף אמר כי כל שותף יכול לנהוג בדירתו כבתוך שלו.

דעת המיעוט סברה כי לפי הגישה האוניטרית אין לפגוע על ידי שינוי ייועד באינטרסים של שאר בעלי הרכוש המשותף ללא הסכמתם.

בפס"ד צודלר נ' יוסף – אומצה הגישה האוניטרית לפיה, לרוב 75% יש זכות לפי ס' 60 לחוק המקרקעין לבנות מחדש בית שנהרס מטיל סקאד, שהוא מרווח יותר מהבית הקודם, תוך פגיעה בזכותו האינדיבידואלית של דייר המתנגד לשינוי במתכונת המקורית של הבית.

בכך ניתנה עדיפות ליסוד השיתופי על היסוד האינדיבידואלי בבית המשותף.

מגמת המחוקק לאחרונה להרחיב את יסוד השיתוף, תוך פגיעה בזכות ווטו של דייר לגבי שינויים בבית המשותף. לדוגמה:

1. דוד שמש (ס' 59א (ב) ) – המפקח רשאי להתיר התקנתו, למרות התנגדות בעל דירה, כאשר התנגדות זו באה מטעמים לא סבירים.

2. מעליון לנכה (ס' 59ג (ג) – מספיק רוב – מעל מחצית מהדיירים.

3. מעלית (ס' 59ו' ) - מספיק רוב של שני שליש מדיירי הבית.

לדעת פ' וייסמן – יש לשמור על איזון בין הרצון לבעלות על הדירה, לבין יסוד הרכוש המשותף, לדעתו, הפר בהמ"ש איזון זה בפס"ד צודלר.

חלקי הבית המשותף

1. הדירות :

בבית משותף שתי דירות לפחות (או תאי דיור / עסק ) – ס' 52 – ונרשם בפנקס הבתים המשותפים.

2. הרכוש המשותף ( ס' 52 )

– "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, לרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, ומתקני הסקה ומים המיועדים לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם".

הצמדת רכוש משותף לדירה מסוימת (ס' 55 (ג) ) – ניתן להצמיד הכל מלבד רכוש משותף המיועד לשימוש הדיירים האחרים כגון חדרי מדרגות, מעליות ומקלטים.

לדעת פ' וייסמן – אין להצמיד את כל הרכוש המשותף, פן לא תתקיים ההנחה של רכוש משותף שביסוד הבתים המשותפים.

בפס"ד נציגות הבית המשותף נ' מרכוס – נאמר בבית משותף יש רק שני סוגי רכוש, דירות ו- רכוש משותף.

הדירות

ס' 52 לחוק המקרקעין מגדיר "דירה – חדר או תא, ….. שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר". להגדרה שני יסודות :

להגדרה שני יסודות :

1. יסוד פיסי

חדר או תא, אין חובה שתהיה סמיכות פיסית בניהם.

פס"ד דיבון נ' הממונה על המרשם – במבחן לשטח דירה – מבחן חזותי פרקטי –

בד"כ הכוונה לשטח מקורה (מחיצות מכל צדדיו), אך אין מניעה שמרפסת של דירת גג תיחשב כחלק מהדירה, ולא חלק מגג המשותף.

פ' וייסמן סבור שבהמ"ש שגה – אם חלקים אלו הם חלק מהדירה, יש לקחתם בחישוב העמסת הוצאות הבית על הדייר, ואין זה צודק כי ערכם נמוך יותר יחסית. לדעתו – הפתרון בהצמדת חלקים אלו ברכוש המשותף לדירה (ס' 57 (ג)).

שאלת זכותו של בעל הדירה במחיצות ביתו:

גישה 1 - פ' טדסקי – סבור כי יחולו עליהם דיני המחוברים שבמייצר, לכן:

מחיצות פנימיות (בין דירות) - הנם בבעלות משותפת של בעלי הדירות שמשני צדי המחיצה.

מחיצות חיצוניות – בבעלות משותפת – מחצית של בעל הדירה ומחצית של כלל הדיירים.

(ציפוי המחיצה – שייך לבעל הדירה שבתוכה נימצא הציפוי ).

(חלונות ודלתות – גם בבעלותו הייחודית של בעל הדירה – פס"ד כהן נ' קליין ).

הקשיים בגישה זו : 1. ס' 56 (א) קובע במפורש כי דיני המחוברים שבמייצר לא יחולו על הרכוש המשותף שבבית משותף.

2. גישת היסוד מניחה שיש רק שני סוגי נכסים בבית משותף (ייחודי / משותף), ואילו גישה זו מניחה שיש סוג שלישי – נכס בבעלות משותפת של שני בעלי דירות.

גישה 2 - פס"ד קפן ואח' נ' שמעוני – לא נתקבלה הגישה הנ"ל. נקבע כי לכל בעל דירה זכות ייחודית במחצית המחיצה הסמוכה אליו. במחיצה החיצונית – המחצית הסמוכה לדירה שייכת לבעל הדירה, והמחצית החיצונית היא בבעלות משותפת של כלל בעלי הדירות.

לפיכך, צינורות הסקה שעברו דרך קירות דירה בקומה הראשונה ביצעו "כניסה שלא כדין" = הסגת גבול . כמובן שדעה זו נתמכת ע"י פ' וייסמן.

2. יסוד הכוונה

על היחידה להיות מיועדת למגורים, לעסק או לצורך אחר.

בפס"ד גוב ארי נ' כהן ואח' – נקבע כי מחסנים שניבנו מלכתחילה לצורכי דירות בקומה רביעית שלא אושרה בנייתה, נשארו למעשה כחלק מהרכוש המשותף.

בעיה מס' 19 - בניה בדירה והעברת צינורות

א. אין מניעה להתקין המחיצה הפנימית שהיא בתוך דירתו הייחודית.

לפי פ' טדסקי חלים דיני המחוברים שבמיצר (ס' 49 (ב) ) – מאפשר להשתמש בקירות "למטרה שלשמה הם הוקמו".

לפי פס"ד קפן נ' שמעוני – מותר להעביר ללא הסכמה, רק במחצית המחיצה הסמוכה לדירתו שהינה בבעלותו הייחודית.

ב. בפס"ד שמע נ' סדובסקי נקבע בדעת רוב כי ס' 2 (ב) לתקנון המצוי חל רק על שינויים פיזיים ואילו שינוי הייעוד מותר. ייתכן שלבעלי הדירות יש כמובן תקנון אחר.

נקבע שם כי דיני בתים משותפים אינם מוסיפים לדיני נזיקין ואינם גורעים מהם.

פ' וייסמן בדעה שהם מוסיפים. לפי הפסיקה הקיר החוצץ יש להעביר בתוכו קו דמיוני ולשייך כל חצי לדירה הסמוכה.

רכוש משותף

הרכוש המשותף ( ס' 52 ) - – "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, לרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, ומתקני הסקה ומים המיועדים לשימוש כל בעלי הדירות או מרביתם, אפילו הם בתחומי דירה מסוימת".

מכשירי גינון, קופת הבית – אינם חלק מהבית ולכן אינם רכוש משותף, אלא בבעלות משותפת.

לדעת פ' וייסמן – אין להצמיד את כל הרכוש המשותף, פן לא תתקיים ההנחה של רכוש משותף שביסוד הבתים המשותפים. בפס"ד נציגות הבית המשותף נ' מרכוס – נאמר בבית משותף יש רק שני סוגי רכוש, דירות ו- רכוש משותף. טיעוני וייסמן שאחרת לסעיפים מסוימים בחוק לא תהא משמעות :

1. ס' 62 (א) – אין משמעות לתקנון, לרוב בעלי רכוש משותף, אם אין כזה.

2. ס' 60 (א) – שיקום בית דורש רוב שלושה רבעים מבעלי הרכוש המשותף.

3. ס' 147 – כשמוחקים בית מרישום כבית משותף, הוא הופך ל"בעלות משותפת".

לדעת פרוקצ'ה – ניתן לרשום בית כמשותף – גם אם אין בו רכוש משותף בכלל. בפס"ד יארד נ' הממונה על המרשם – סרב המפקח לרשום בית אופקי כבית משותף, בטענה שאין בו רכוש משותף. טיעוני פ' פרוקצ'יה :

1. תכלית חוק בתים משותפים הינה ליצור בעלות על דירה בבית משותף–יצירת בעלות נפרדת.

2. ס' 55 א אומר שלכל דירה צמוד רכוש בלתי מסוים, מכך לא נובע כי חייב להיות רכוש משותף.

בניגוד לוייסמן היא סבורה כי העובדה שלא תמיד ניתן ליישם כל הסעיפים, אין בה לסכל את מטרת החוק, שהוא רישום כבית משותף.

"בית מורכב" (ס' 59 )

ניתן לקבוע בתקנון (או יכול המפקח לקבוע) כי בהוצאות אחזקת חלקים מוגדרים מהרכוש המשותף, יישאו רק בעלי הדירות שבקרבתם. ניתן לקבוע, כי יתקיימו אספות כלליות נפרדות ונציגויות נפרדות לאותם דירות.

התנאים לקיום בית מורכב :

1. בבית המשותף מספר מבנים או אגפים, אשר לכל אחד מהם כניסה נפרדת, או מתקנים נפרדים.

2. הרכוש המשותף החלקי יכלול רק את החלקים שבתחומי המבנה או האגף שאת דייריו הוא נועד לשמש.

3. הרכוש המשותף החלקי נועד לשמש בעלי שתי דירות לפחות.

הרישום כבית מורכב ייתכן: 1. בתקנון , 2. לבקשת אחד הדיירים , 3. בהוראת המפקח.

לדעת פ' וייסמן – הרכוש המשותף החלקי הינו תת סוג של הרכוש המשותף, אך אפשר להצמיד אליו מתקנים שלא ניתן להצמידם לדירה מסוימת כגון מדרגות, מעליו ומקלטים, ובלבד שמתקיימים שלושת התנאים לעיל.

חלקים מוצמדים

לפי ס' 55 (ג) ניתן להצמיד לדירה בבית משותף חלקים מסוימים מהרכוש המשותף.

לדעת פ' וייסמן - לא ניתן להצמיד חלק מסוים ליותר מדירה אחת.

לא ניתן להצמיד רכוש משותף לצד שלישי.

הרכוש המשותף החיוני – ס' 55 (ג) אין להצמיד מדרגות, מעליות, מקלטים ומתקנים המיועדים לשימוש כל בעלי הדירות.

פס"ד דר נ' גדרון – אסור להעביר חלק שהוצמד חזרה לרכוש המשותף (ס' 62 (א) – שכן מגדיל ההוצאות לכלל דיירי הבניין.

דינו של חלק שהוצמד כדין הדירה שהוצמד אליה – יחולו עליו ההוראות החלות לגבי דירה, למעט:

1. ס' 62 (א1) קובע כי ניתן להעביר חלק מוצמד מדירה לדירה, או להחזירו לרכוש המשותף.

2. ס' 57 (ג) אין מתחשבים בחלק שהוצמד לעניין חישוב חלקו של בעל הדירה ברכוש המשותף, אלא בדרך שנקבעה בתקנון או ע"י המפקח.

שתי דרכים להצמדת רכוש משותף:

1. הסכמת כל בעלי הדירות (ס' 55 (ג)).

2. בהסכם בין רוכש הדירה לקבלן שמוכר את הדירה.

סעיף 6 (א) לחוק המכר (דירות) מחייב את מוכר הדירה לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על ההצמדה הצפויה של חלק כלשהו מן הרכוש המשותף.

פס"ד שטרן נ' מאירי יצחק – נפסל סעיף בחוזה המכר הקובע כי למוכר זכות להוציא מהרכוש המשותף כל חלק שיראה לו. בהמ"ש דרש פירוט של החלקים הצפויים להיות מוצאים מהרכוש המשותף.

בפס"ד נציגות הבית המשותף נ' מרקוס – אם הקבלן שכח בחוזה אחד, להצמיד מחסן הבית לדירה, המחסן יהיה משותף לכולם, למרות שבשאר חוזי הדירות רשום שהמחסן יהיה צמוד לאחת הדירות (ס' 6 (א) לחוק המכר (דירות).

המסקנה – חייב הקונה שאליו הוצמד רכוש משותף, לוודא שבכל החוזים יירשם שרכוש זה הוצמד אליו. כיצד יוודא :

1. אם אתה הקונה הראשון בזמן – מדובר בהתחייבויות לעסקאות סותרות ס' 9 לחוק המקרקעין, לכן הקונה הראשון מועדף.

2. אם אתה השלישי (אחרי שני קונים אצלם נרשם שזה רכוש משותף) – העדיפות לקודם בזמן, ולכן לא תקבל את ההצמדה, הרכוש יישאר משותף.

הדרך הבטוחה להבטיח רישום החלק המוצמד – לא לשלם עד הרישום.

בפס"ד שמעונוף נ' ברוכים – (מכרסם בהלכת שמעונוב) נקבע כי ההסכמה של הקונה להצמדת חלקים מהרכוש המשותף צריכה להינתן בעת עריכת חוזה המכר. הסכמה שניתנת בשלב מאוחר לחתימת החוזה הינה חסרת תוקף. התנאים שנקבעו לרכישת חלק מוצמד הם:

1. ההצמדה חייבת לקבל ביטוי במסמך ניפרד (ולא כחלק מחוזה המכר) – ס' 6 (א) לחוק המכר (דירות).

2. ההצמדה חייבת להיות מוסכמת במעמד חתימת חוזה המכר – ולא מאוחר יותר.

לאחר חתימת חוזה המכר, אין אפשרות להצמיד רכוש, פ' וייסמן – כי סכנה שהקבלן יעשקו (ראה ס' 55 (ב) לחוק המקרקעין). וייסמן בדעה שזה לא סביר כלכלית להגביל.

בפס"ד מי-אב נ' סטולר – אימצו שוב הפסיקה בשמעונןף, כדי למנוע תלות בקבלן. הוצאת חלקים מהרכוש המשותף תעשה בו זמנית עם חתימת חוזה המכר הסכמה מאוחרת לא תועיל הרעיון הוא למנוע מהקבלן לנצל את עמדת הכוח הנתונה לו לאחר שהקונה הפך להיות קשור בטבורו עם הקבלן. תיאור החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך להיות מדוייק ומפורט"

בפס"ד רובינשטיין נ' אגמי – ניתן תוקף להוצאת גג מרכוש המשותף, שלגביו נאמר במפרט מלכתחילה, כי יוצא מהרכוש המשותף, למרות שהחוזה עם הקונה נחתם מאוחר יותר משאר חוזי המכר.

שאלה: איך מוודאים שבכל החוזים מופיע הסעיף שבו יכתב שהמחסן יהיה מוצמד לדירתו של ראובן ?

תשובה: הדרך של רישום הערת אזהרה לא מגינה על ראובן מפני רוכשים קודמים שכן עפ,י ס' 9 חוזה שקדם לחוזה של ראובן עם הקבלן יהיה עדיף. באשר לקונה שרכש אחרי ראובן הרי שראובן עדיף על הקונה שלאחריו באם ירשום הערת אזהרה ובין אם לא ירשום וזאת בהתאם לאמור בס' 9. לאור האמור אין דרך משפטית להבטיח את ראובן בקיום התחייבותו של הקבלן להצמיד לדירתו את המחסן והאמצעים בהם ניתן לנקוט הם דרכים מסחריות כגון ערבות בנקאית וכו'.

הצמדת מקום חניה

ס' 158 א1 לחוק התכנון והבניה קובע כי אין להצמיד לדירה אחת, יותר משני מקומות חניה, אלא לפי הוראות שנקבעו בתקנות או באישור רשות הרישוי המקומית.

בתקנות התכנון והבניה (הצמדת מקומות חניה) נאמר כי המספר המרבי שניתן להצמיד לדירה הינו כפולה של 1.5 במספר מקומות החניה המוקצבים לדירה לפי התקן.

לדעת פ' וייסמן – ההצמדה לדירה נשארת תקפה גם בהתחלפות הבעלים.

ס' 58 (2) : "המצמיד מקומות חניה לדירה בניגוד להוראות ס' זה הצמדתו בטלה".

שאלה: ראובן מקבל 4 מקומות חניה ורשם בטאבו את החניות כמוצמדים לדירתו. ראובן מוכר את הדירה לשמעון עם 4 החניות הרשומות הועד בא אליו ודורש להחזיר 2 חניות לפול המשותף שכן הרישום אינו אפשרי. שמעון טוען שהוא הסתמך על הרישום.

ש – מה הדין בקרה כזה שיש התנגשות בין ס' 10 לחוקמ"ק ובין חוק התכנון והבניה ?

ת – קו מחשבה אפשרי הוא קו המחשבה הבא. ס' 10 אם רוכשים נכס והרישום היה חסר תוקף הרכישה תהיה טובה אם נעשתה בתו"ל גם אם הרישום בטאבו היה חסר תוקף.

ס' 10 לא עושה כל הבחנה מדוע הרישום בטאבו הינו חסר תוקף ולחוק זה נכנס גם חוק התכנון והבניה וע"כ ס' 10 יגבר על ס' 158 לחוק התכנון והבניה.

ז"א שס' 10 מאפשר לקונה להתגבר על רישום חסר תוקף ללא כל אבחנה מה סיבת חוסר התוקף.

הצמדת אחוזי בניה

אחוזי הבניה הנם מגבלת הבניה המותרת ביחס לשטח האדמה עליו מוקם המבנה.

לדעת פ' וייסמן – הם אינם נכס, והם חלק מהרכוש המשותף, ולא ניתן לבצע בהם עסקאות בנפרד מהדירות. עסקת מכירת אחוזי בניה היא חוזית ולא קניינית.

ס' 55 (ב) רישא – מותר למכור חלק מהקרקע של בית משותף, אך לא חלקים מהבית, ולא אחוזי בניה. (בתנאי שניתן לעשות פרצלציה לפי ס' 13 ).

פס"ד ש. ארצי נ' רחמני – אי אפשר למכור מקרקעין ללא אחוזי הבניה שלהם. שהרי אחוזי הבניה אינם זכות אלא הגבלה – אלא שהשופט לוין ציין במפורש כי לא כך כשמדובר בבתים משותפים.

בפס"ד לווינהיים נ' שורצמן – אחוזי הבניה אינם חלק מהרכוש המשותף, אלא נכס בבעלות משותפת של כלל בעלי הדירות. הצמדת גג לפיכך אינה מעניקה לבעל הדירה שהגג הוצמד אליה, את הזכות לנצל את אחוזי הבניה הלא מנוצלים. הקבלן שהפסיק לבנות כבר לא יכול להמשיך – מבחן הזמן.

לדעת פ' וייסמן – הלכה זו לא נכונה, כי היא יוצרת רכיב נוסף בבית המשותף בבעלות משותפת, נוסף על הדירות והרכוש המשותף. לדעתו, אחוזי הבניה הם חלק מהרכוש המשותף.

--- > הסכם המקנה לבעל דירה זכות לבניה על הגג הינו לכל היותר זכות חוזית ולא קניינית.

בפס"ד יוסף נ' בכר – נקבעה גישה שונה, כי דירה שנבנתה על גג שהוצמד לאחת הדירות, כבבעלותו של בעל הדירה. לפי ס' 12 לחוק המקרקעין – מחובר שבבעלותו של בעל הגג.

בפס"ד גלבורט נ' הממונה על המרשם – נקבע להפך, כי אין תחולה להוראות ס' 11 ו- 12 לחוק המקרקעין לאור הוראות ס' 53 , ולכן הגג של הדירה החדשה שנבנתה איננו צמוד לבעל הדירה, כי אם הוא חלק מהרכוש המשותף.

לדעת פ' וייסמן – היה עדיף לציין כי לסעיפים 11 ו- 12 אין תחולה כי הם עוסקים בקרקע, ולא במקרקעין. (ראה הגדרת מקרקעין בס' 1 לחוק המקרקעין – כולל קרקע ו- …. ).

הצמדת הגג

פס"ד גלבורט – גם אם הוענקה זכות לבנות על השטח המוצמד, הרי אין זה אומר שחלקיו החיצוניים של מה שנבנה גם מוצמדים. גג זמני – של דירה שנבנתה ומעליו אמורה להיבנות דירה נוספת בעתיד, שייך בינתיים לרכוש המשותף. ואם מתארך הזמן יהפוך לחלק מהרכוש המשותף.

פס"ד לוינהים נ' שוורצמן - רקע: קבלן רכש חלקת אדמה וביקש לבנות בית דירות. אבל היתה לו בעיית מימון וע"כ הוא בנה מס' קומות. הצמיד לעצמו את הגג מכר את הדירות שבנה ולאחר שמכר את הדירות היה לו את המימון הדרוש להמשך הבניה. כשרצה להמשיך את הבניה, הדיירים שרכשו את הדירות טענו שאינו יכול לבנות כיוון ש 5 הבניה שייכים לכל דיירי הבית ואין בהצמדת הגג כדי לאפשר לו לבנות.

האם הקבלן יכול לבנות את כל הדירות ולהשאיר לעצמו את הגג ?

התשובה היא לא, הגג צריך להיות מוצמד לדירה.

ברנזון – ההצמדה של גג לאחד הדירות אינה נותנת לבעל הדירה את הזכות לבנות על הגג ככל העולה על רוחו ללא הסכמת יתר הדירות. את עיקר הבניה יש לראות בכך שהבונה מנצל את עודף אחוזי הבניה. אחוזי בניה בלתי מנוצלים היא זכות בעלת ערך השייכת לכל הדיירים. זכות השייכת לבית המשותף שאינה נופלת מהגדרת הרכוש המשותף.

ההתייחסות של ביהמ"ש נ' שוורצמן היא שאחוזי הבניה הם נכס בבעלות משותפת ומה שחל על אחוזי הבניה זה לא חוק הבתים המשותפים. אלא דיני השיתוף.

בפס"ד יוסף נ' בכר – קהאן: בבית משותף שהוסכם בו על הצמדת הגג לאחת היחידות אם זכות בניה הרי הבעלות על מה שנבנה על הגג הוא בהתאם לס' 12 לחוק המקרקעין לבעל היחידה שאליה הוצמד הגג.

פס"ד גלבורט נ' הממונה על המרשם – שמגר: ס' 11 לחוהמ"ק אין להחיל כלשונו על דירה שהרי בעל דירה אינו בעל על כל מה שמתחת לדירה וכל מה שעליה, החלה של ס' 11 תצטרך להיות בשינויים המחוייבים.

ויסמן - ביהמ"ש הסתמך בשני פס"ד אלה שלא לצורך וקרא בסעיפים מה שאין בהם. בפס"ד יוסף נ' בכר השופט קהאן טעה בכך שלא נאמר בס' 12 מה שביהמ"ש חשב. נכון שהגג הוא בגדר המקרקעין כיוון שהגג מחובר לבית שהוא חיבור של קבע. אבל לא נאמר בס' 12 שכל מה שמחובר לגג זה בבעלות בעל היחידה הגג אינו קרקע.

שמגר - אמר שצריך לקרוא את ס' 11 בשינויים המחייבים. לדעת ויסמן ס' 11 כמו ס' 12 מדבר על הקרקע ולא על בעל מקרקעין ולכן הס' הזה לא שייך לעניין. לכן אם אין אפשרות לצאת מהנחה שכל מה שבונים על הגג שייך לבעל הגג אזי הדיירים צודקים בטענתם ובאין הסכמה בעלי הקרקע הם הבעלים של מה שהקבלן בנה ולכן בייצוג הקבלן אין להסתפק להצמדת הגג אלא יש להתייחס לאחוזי הבניה.

ש – מה עם הגג החדש שיווצר לאחר שיוסיף את הדירות החדשות האם הגג החדש יהיה חלק מהרכוש המשותף או שהגג ימשיך להיות בבעלות הקבלן והוא יוכל להנות מ - % הבניה אם יהיו בעתיד.

בפס"ד גלבורט נ' הממונה על המרשם - הסכמה להצמדה של גג אין פירושה גם הסכמה לבניה וע"כ ביהמ"ש אמר שהזכות לבנות אינה מקנה זכות שכל המעטפת החיצונית תהיה שייכת לקבלן.

בעיה מס' 16 - הצמדת חלק מבית משותף

הדרכים לרכישת המחסן צמוד לדירה:

1. להצמיד המחסן לדירה – פס"ד שטרן נ' מאירי נדרש פירוט בחוזה המכר. פס"ד רובינשטיין נ' אגמי , לשים לב להוראות ס' 6 (א) לחוק מכר (דירות). כדאי שירשום גם הערת אזהרה לפחות כלפי רוכשי דירות מאוחרים.

2. לרשום המחסן כיחידה נפרדת, ולרכוש גם דירה וגם מחסן - – לבדוק יישום יסוד פיסי + יסוד הכוונה (פס"ד גוב ארי). בפס"ד דור נ' ליטון נקבע שמרתף הינו יח' עצמאית.

3. לרשום את המחסן כחלק מהדירה – אין חובה לסמיכות פיסית. פס"ד דיבון קבע שאפשר לרשום חלקים מרכוש משותף כחלק מדירה. פ' וייסמן ביקר הלכה זו.

הנפקויות לרישום השונה:

1. הצמדה - ס' 58 (א) נשיאה בהוצאות הבית המשותף לפי שטח הרצפות בדירה לשטח כל הרצפה של כל הדירות. אך יש עדיפות לשטח שהוצמד לדירה, בס' 57 (ג) נקבע כי שטח שהוצמד יובא שטחו בחשבון לעניין ההוצאות בשיעור נמוך יותר.

מאידך – ס' 58 (ב) לא מטילים הוצאות חימום על חלק מוצמד שאינו מחומם.

החיסרון – ניתן למכור שטח מוצמד רק לבעל דירה אחר בבית – ס' 62 (א1).

לתשומת לב : ס' 59ב – מתיר לדירה להינתק ממערכת חימום מרכזית - > מאידך, להמשיך לשאת בהוצאות השוטפות שלה….

2. יתרון לרישום המחסן כיחידה נפרדת – יהיה ניתן לערוך בו עסקאות בנפרד. אם יוצמד יש מגבלות שכן אם מתקיימים התנאים שבס' 145, ניתן להעביר החלק המוצמד רק לדירה אחרת. אם רשום כחלק מדירה לא ניתן לבצע רק בו עסקאות.

כמו כן – יהיו לו 2 קולות בהצבעות – ס' 13 ב'.

3. חלק אינטגרלי - אין אפשרות לבצע כלל עסקאות בחלק מדירה.

מסקנה – עדיפות למחסן כחלק ניפרד ולא מוצמד.

בעיה מס' 17 - הצמדת גג

פס"ד יוסף נ' בכר – הדירה שנבנתה בבעלותו של בעל הדירה אליה הוצמד הגג.

מאידך, בפס"ד גלבורט – נקבע שהגג החדש הינו חלק מהרכוש המשותף – תלוי בזמן שעבר.

פ' וייסמן – הציע מבחן אחר, כוונתם של הצדדים.

ש – שני בתים סמוכים אחד לשני בכ"א 2 דירות האם אפשר לרשום את שניהם כבית משותף או שיש לרשום כ"א מהבתים כבתים משותפים נפרדים.

ת – הגישה היא גישת דה-צנטרליסטית ז"א שכל אימת שאפשר כל בית ירשם כבית משותף נפרד ולא נרשום מס' בתים כבית משותף אחד.

ש – מדוע לא לרשום את כל הקומפלקס כבית משותף ?

ת – הכלל הדה-צנטרליסטי כפוף לכך שאם יש שרותים משותפים לבתים יש לרושמם כבתים משותפים וזאת עפ"י ס' 142 לחוהמ"ק.

ס' נוסף חשוב הוא סעיף שעניינו "בית מורכב" שמוסדר בס' 59 לחוהמ"ק שגם הוא מבטא את הגישה הדה-צנטרליסטית של המחוקק.

עפ"י ס' 59 אפשר לרשום כניסה מסויימת כתת בית משותף ואז הרכוש המשותף (חדיר המדרגות וכו') יהיה שייכת רק לדיירי הכניסה הזאת ויהיה אפשר לקיים אסיפה כללית של דיירי הכניסה הזאת בלבד.

בית מורכב:

ש – בבית משותף בכניסה אחת יש דיירים פנסיונרים שמעוניינים בהסקה כל היום ובכניסה אחרת דיירים צעירים שמעוניינים בהסקה רק בשעות הערב. איך אפשר להסדיר המחלוקת ביניהם ?

ת – בצורה של "בית מורכב" ואז כל אסיפת דיירים תקבל החלטות שמתאימה לצרכיה.

תקנון הבית המשותף

ס' 61 קובע כי בית משותף יתנהל לפי תקנון המסדיר את היחסים בין בעלי הדירות ואת זכויותהם וחובותיהם. ס' 64 קובע כי כל עוד לא נרשם התקנון, יראו את התקנון המצוי כתקנון.

בתקנון יש להקפיד :

1. שהוראותיו לא ינגדו את ההוראות הקוגנטיות שבחוק המקרקעין.

2. שיעסוק רק בשני נושאים – הסדרת היחסים והזכויות והחובות של הדיירים.

בפס"ד חברת בית יהונתן נ' היוהמ"ש לממשלה נקבע כי הסכם בין דיירים לחברת אחזקה אינו עניין לתקנון בית משותף, שהרי התקנון נועד להסדיר היחסים בין בעלי הדירות. שכן הוא מסדיר את היחסים בין חב' השירותים לצד ג'. לדעת וייסמן ייתכן ודווקא נושא התחזוקה שייך לניהול הבית המשותף.

אין תוקף לתקנון העוסק שלא בענייני הרכוש המשותף.

פס"ד בית אל על נ' ליברמן – להוראה בתקנון שלחברת אל על זכות קדימה במכירת אחת הדירות, אין תוקף. שהוראה שנותנת זכות קדימה בתקנון אינה לגיטימית כיון שאינה עונה לדרישת ס' 61 לחוהמ"ק לפי ביהמ"ש "האם גם זכויות בעלות ופגיעה בזכויות בעלות, (הם עניניים שבניהול הבית) סבורני שלא מקומם לא יכירנו בתקנון במיועד לניהול הבית בלבד".

תחזוקת הבית המשותף:

בחוהמ"ק (תיקון 2002) – יש הסדר מפורט בחוק לענין התקשרות עם מתחזק. התיקון מוסיף את ס' 71 (ב) עפ"י הסעיף נדרש רוב של בעלי הדירות ש 2/3 מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם כדי לקבוע התקשרות עם מתחזק. בדרישה של ס' 71 (2) מקופלת דרישה כפולה :

רוב של בעלי הדירות

רוב שמחזיק ב- 2/3 מהרכוש המשותף שהוא צמוד לדירותיהם דהינו שהמנה שלהם ברכוש המשותף היא לפחות 2/3 המילים צמודים לדירותיהם מתייחס למנה של הדיירים ברכוש המשותף.

אחרי שיש החלטה עקרונית ברוב שלעיל להתקשר עם מתחזק אם רוצים להחליף את המתחזק צריך שההחלטה תתקבל ע"י רוב שהמנה שלהם מהווה מחצית מהרכוש המשותף.

אם אדם רוכש דירה בבית משותף שבו הקבלן קשר את הבית עם מתחזק מסויים חוזה כזה עם מתחזק כוחו יפה עד 3 שנים.

תוקפו של התקנון

תוקפו של התקנון כלפי מיעוט שהתנגד לשינויו

הוראות תקנון מחייבות את המיעוט גם אם טרם נרשם.

אולם, ס' 62 (א) קובע כי אין להכניס שינוי בתקנון הבית המשותף, אשר יש בו לשנות את זכויותיהם של הדיירים או להטיל עליהם חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק המקרקעין, אלא אם ניתנה הסכמת כל בעלי הדירות.

תוקפו של התקנון כלפי חלפיהם של בעלי הדירות

ס' 62 (ג) קובע כי הוראות תקנון יחייבו את חלפיהם של בעלי הדירות – רק אם נרשם.

בפס"ד מנשה נ' לוי נקבע כי רק הרישום יכול לכבול צד שלישי להסכם.

פ' וייסמן סבור כי ניתן להשתמש בדוקטרינות של מניעות, תום לב, שימוש לרעה בזכות וכיוצ"ב,

ואכן בפס"ד שפר נ' בונה נקבע כי רק צד שלישי תם לב, אשר לא ידע על רישום התקנון, לא יהא כבול ע"י תקנון שלא נרשם.

תוקפו של התקנון כלפי מי שאיננו בעל דירה

חוכר לדורות כלול בהגדרת בעל דירה – לפי ס' 52 - ואז המחכיר אינו בעל הדירה ולכן לא כפוף להוראות התקנון.

הבאים מכוח בעל הדירה כגון שוכר, אורח וכיוצ"ב יהיו כפופים להוראות התקנון אשר קובעות חיובים להימנעות מעשיה (רעש), אך לא להוראות עשה (כגון ביטוח).

שינוי התקנון

שינוי תקנון יכול להיעשות ע"י הקבלן בשלב שהדירות עדיין בבעלותו – בתנאי שהשינוי לא סותר חוזים שכבר נערכו עם קונים ( ס' 6 (ב) לחוק מכר (דירות)).

שינוי תקנון יכול להיעשות גם ע"י דיירים בכפוף לנושא השינוי :

היקף ההסכמה הנדרש	הנושא לשינוי
הסכמת כל בעלי הדירות	הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה מסוימת
הסכמת כל בעלי הדירות הנוגעות לעניין	שינוי זכות של בעלי דירות, או הטלת חובות או תשלומים מסוג או בשיעור שלא פורשו בחוק המקרקעין
הסכמת בעלי דירות ששני שלישים מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם	כל נושא אחר

מכיוון ומדובר בזכות קניינית – אין לפגוע באף זכות של בעל דירה, מחכיר או זכות אחרת ללא הסכמתו.

שינוי התקנון מחייב גם ללא רישום, אך ללא רישום לא יחייב את מי שלא היה בעל דירה במועד השינוי.

פס"ד טרוצקי נ' דיין – הופעלו דוקטרינות של שימוש לרעה בזכות, ועקרון תום לב ונקבע שגם שינוי תקנון בדרך של התנהגות – קבילה.

סיכום

לא כל מה שנכס לתקנון הוא מחייב את הדיירים.

האסיפה הכללית

ס' 5 (א) לתקנון המצוי מחייב אסיפה אחת לשנה לשם:

1. קביעת דרכי ניהול הרכוש המשותף והשימוש בו.

2. קביעת ההוצאות הכרוכות בכך.

3. מינוי נציגות.

4. אישור חשבונות.

5. הסדר כל העניינים הנובעים מהשכנות בבית המשותף.

ס' 12 (א) – החלטות האסיפה יתקבלו ברוב דעות.

האסיפה יכולה להתכנס שלא מן המניין, אם דרשו זאת בעליהן של שליש מן הדירות לפחות (ס' 6 (א) לתקנון המצוי. ס' 13 לתקנון המצוי קובע שלכל בעל דירה קול אחד.

ס' 12 (ב) לתקנון המצוי – "החלטה שמטילה על בעל דירה, חובות/תשלומים.. או המשנה את זכויותיו, לא יהיה לה תוקף לגבי אותה בעל דירה".

ס' 58 מאפשר הטלת הוצאות רק לצורך החזקה/ניהול הבית.

בס' 60 (א) נקבע שהחלטה על שיקום בית שנהרס יכולה להתקבל ע"י בעלי דירות ששלושה רבעים לפחות מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם.

פס"ד טרוצקי נ' דיין – ניתן להצביע באסיפה גם ע"י ייפוי כוח, וכך נהגו (עם ייפוי כוח בע"פ למרות שהיה צריך בכתב). שמגר קבע כי היה שינוי תקנון במשתמע (בהסכמה שבנוהג), מה עוד שהדייר המתלונן לא נהג בתום לב (חיכה לגמר הבחירות לנציגות).

הסעיף בחוק	הרוב הנדרש	הנושא
ס' 12 (א) לתקנון המצוי	רוב פשוט של הנוכחים בהצבעה	נושא שבסמכות אסיפה כללית רגילה
ס' 62 לחוק המקרקעין	שני שליש מבעלי הרכוש המשותף	החלטה על שינוי תקנון
ס' 60 (א) לחוק המקרקעין	שלושה רבעים מבעלי הרכוש המשותף	החלטה על שיקום בית שנהרס
ס' 71ב (א) לחוק המקרקעין	שלושה רבעים מבעלי הדירות שלהם שני שליש מהרכוש המשותף	אישור לבעל דירה להרחיב שטח דירתו
ס' 159 (א) לחוק המקרקעין	שני שליש מבעלי הדירות	התקנת מעלית
ס' 62 (א) לחוק המקרקעין ס' 12 (ב) לתקנון המצוי	החלטה פה אחד	הטלת חובות או תשלומים, או החלטה המשנה זכויות של דייר
ס' 62 (א) לחוק המקרקעין	החלטה פה אחד	הצמדת חלקים מהרכוש המשותף לדירה מסוימת
ס' 58 (א) לחוק המקרקעין	החלטה פה אחד	שיפורים ברכוש המשותף
ס' 6 (א) לתקנון המצוי	שליש מבעלי הדירות	קריאה לאסיפה כללית שלא מן המניין
ס' 11 לתקנון המצוי	רוב הנוכחים (מונים גם את הנמנעים)	החלטה על דחיית האסיפה
ס' 13 (א) לתקנון המצוי	רבע מן הנוכחים	החלטה על הצבעה חשאית

פס"ד בן צור נ' ששון – תפיסת חזקה בלעדית, שוללת לצמיתות את השימוש משאר הדיירים – דורש הסכמת כולם.

בפס"ד כהן נ' שמאי – נקבע מתי החלטה מסוימת משפיעה על זכויותיו של דייר, המבחן שלילת ההחזקה בחלק מן הרכוש המשותף. בניית צריף על חלק מהשטח המשותף שוללת את זכות השימוש משאר בעלי הדירות.

פס"ד פרשקר נ' רוזנברג – רשות להחנות מכוניות מתחת לבנין ללא נקיבת אילו מכוניות, לא שוללת זכות שימוש מאף דייר.

לדעת פ' וייסמן – יש לקבוע מבחן סבירות, של ההחלטה באסיפה הכללית, מבחן שימוש סביר/לא סביר.

פס"ד נציגות הבית המשותף נ' אבן – סמכות האסיפה הכללית מוגבלת לקבוע השימוש ברכוש המשותף, לפי הכללים הקבועים בדין. אין לפגוע בזכות הקניין לפי ס' 3 לח"י כבוד האדם וחירותו.

סיכום:

ש – מה אסיפה כללית בבית משותף רשאית לעשות ?

ת – יש לתת את הדעת ל – 2 הוראות בתקנון המצוי (א) ס' 5 לתקנון המצוי – (ב) ס' 12(א) לתקנון המצוי – החלטות יתקבלו ברוב דעות (ג) ס' 12(ב) – החלטה המטילה על בעל דירה חובות או המשנה את זכויותיו לא היה לה תוקף לגבי אותו בעל דירה אלא אם הסכים לכך.

ש – מתי חל 120א) ומתי חל 12(ב) ?

ת – הנטייה של הפסיקה כפי שמשתקפת בפס"ד בן דור נ' ששון (פס"ד חשוב) .בתים משותפים לא רשומים אם הבית המשותף רשום אזי חלים עליו כל סעיפי החוק של בתים משותפים ואם זה אינו בית רשום צריך לפי בן צור אסיפה כללית לא רשאים להחליט שהיא מעניקה החזקה ייחודית כחלק מהבית המשותף לדייר כלשהו : "אין האסיפה הכללית יכולה ברוב דיעות לשלול את השימוש בגג מרוב בעלי הדירות".

ש – הנציגות בית המשותף (הועד) היא הממשלה מה היא רשאית לעשות ?.

פס"ד מנחה הוא נויפלד נ' ולדמן - הנציגות התירה לאחד מבעלי הדירות לבנות בחצר שירותים. הדיירים האחרים התנגדו לכך. ביהמ"ש פוסק : כיוון שלא הוכח שבעלי הדירות האחרים הסכימו לכך יש להוציא צו לסילוק השירותים. הנציגות אינה מוסמכת להעניק זכות כזאת

פס"ד פרשקר נ' רוזנברג - האסיפה הכללית מחליטה שהשטח מתחם לבית ישמש כחניון. זוסמן החליטה שזה בסמכות האסיפה הכללית. "דוחה אני מכל וכל את סברתה של שופטת השלום שדין ההחלטה להיפסל כיוון שאין לכל הדיירים מכוניות ואין הם יכולים ליהנות מההחלטה כזאת מה ההחלטה אינה מפלה בין בעל מכונית לחברו ".

כך גם אם האסיפה הכללית מחליטה ליעד שטח משותף למשחק ילדי הבית אין בכך אפליה בין דיירים שיש להם ילדים ובין כאלה שאין להם ילדים לפי פס"ד פרשקר זה אפשרי.

ויסמן - צריך לעשות הבחנה בין יעוד כל השטח לשימוש של חלק מהדיירים ובין הקצאת שטח מסוים לשימוש חלק מהדיירים כאמור לעיל.

הקצאת חניה לנכים:

בעיה 19 2 (ב):

כולל המחסור בשטח חניה נקבע ההסדר הבא לשניים מדיירי הבניין שהם נכים יוקצו מקומות חניה. יש דייר שמתנגד מה יטען ב"כ ?

ת – הנושא הזה הוסדר בצורה מפורטת בחקיקה בס' 59 ג (ג) (ד) ניתן להעמיד לרשות נכים חניה בהסכמת 60% של הדיירים.

לפי ס' 59 ג ניתן לעשות שינויים ברכוש המשותף והרוב הדרוש לכל נושא הוא שונה. בעניין מקומות חניה יש הוראה מפורשת בס' 59 ג 0ג) (ד).

התקנת מעלית:

בעיה 19 2 (ג):

ש – הוחלט ברוב דעות להתקין מעלית בבית. אחד הדיירים המתגורר בקומת הקרקע מתנגד להחלטות מה דעתנו ?

ת – עפ"י פרשת בן צור אינך רשאי לעשות שימוש והחזקה ברכוש המשותף ללא הסכמת הכל למעט חניה לנכים. חריג נוסף הוא התקנת מעלית בבית שכדי להתקינה אין צורך בהסכמת כל הדיירים אלא די בהחלטה של בעלי דירות שבבעלותם 2/3 מהשטח המשותף.

ש – לאחר ש 2/3 החליטו להתקין מעלית האם ניתן לחייב את כולם בעלויות ההתקנה ?

עפ"י ס' 59 (ב) (1) בעלי דירות שמחליטים על התקנת המעלית יישאו בהתקנת המעלית. ז"א שרק בעלי דירות שמחליטים יישאו בהוצאות. לכלל זה יש חריג שבעל דירת קרקע אף אם הוא נמנה על 2/3 שהחליטו על התקנת המעלית אין הוא חייב בתשלום דמי ההתקנה וזאת עפ"י ס' 59 !

ש – האם ניתן לחייב את הדיירים שהתנגדו להתקנת המעלית בדמי התחזוקה החדשים וזאת לאור ס' 58 לחוהמ"ק ?

ת – דייר חייב להשתתף בתחזוקה של הבית המשותף כפי שהיה בעת בנייתו. שכן אדם קנה בית בסטנדרט מסוים והוא לקח בחשבון את הוצאות ההחזקה השוטפות. לכן לא ניתן לבצע שיפורים ולחייבו בהוצאות אותם לא לקח בחשבון.

עפ"י ס' 58 הכלל הוא מצבו של הבית.

בעת גמר הבניה.

המשך הסעיף אומר שהדייר חייב בהשתתפות בהוצאות שיפורים שבוצעו לאחר מכן בהסכמת בעלי הדירות.

ש – האם צריך את הסכמת כל בעלי הדירות או רוב בעלי הדירות ?

ת – לפי ויסמן כל פירושו כולם.

באנלוגיה ס' 29 לחוהמ"ק הסכם בין שותפות בדבר ניהול מקרקעין משותפים והשימוש בו.

הרוב הדרוש להסכם שיתוף הוא 100% מהשותפים. אם נתייחס רק לס' 58 נאמר שאי אפשר לחייב את הדיירים שהתנגדו להתקנת המעלית בהוצאות התחזוקה ואולם התשובה לשאלותינו לא תתבסס על ס' 58 אלא על ס' 59 - לענין שיפור שהוא מעלית יש לנו הסדר מיוחד בחוק שמאפשר בעקרון לרוב להתקין את המעלית חרף התנגדות הדיירים. וזאת עפ"י ס' 59 ו' שעפ"יו הרוב יכול להחליט על התקנת מעלית אבל אין הרוב יכול לאלץ את המתנגדים לשאת בהוצאות ההתקנה כמוכן עפ"י הסעיף מי שגר בקומת קרקע לא ישא בהוצאת ההתקנה של המעלית אף אם תמך בהתקנת המעלית.

יחד עם זאת הוצאות התחזוקה וההפעלה של המעלית חלים על כלל הדיירים גם אלה שגרים בדירת קרקע וגם אלה שהתנגדו להתקנת המעלית ופטרו מהוצאות ההתקנה (זה חידוש).

ש – האם המיעוט שלא השתתף בהוצאות ההתקנה רשאי להשתמש במעלית ?

ת – בדיונים בכנסת אמרו יפתרו בעיה זו. ז"א שהכנסת נמנעה במודע מלעסוק בשאלה זו.

ס' 59 ו' (3) (2) בסייפא : "המפקח רשאי להורות על ביטול החלטה שהתקבלה על שינויה, או על התניתה בתנאים לרבות והכל כפי שיימצא לנכון ".

הפעלת הסמכות הרחבה של המפקח

פס"ד יוסוביץ נ' חי - רקע: בבית משותף רוב של 2/3 מבעלי הדירות החליטו על בניית מעלית. ההיתר ניתן להם בכפוף לכך שלא תהיה פגיעה מהותית בדירות אחרות וזאת בהתאם לסעיף 59 ו' (א) (2).

השאלה היתה מהי פגיעה מהותית הדייר שהתנגד טען שהמעלית תפגע פגיעה משמעותית הן במקור האור והן במקור האויר בדירתו.

ביהמ"ש:

אין יסוד שבחוק לחייב את חי (הנתבע) להסכים להתקנת מכשיר ונטה כתחליף לאורור טבעי ולהתקנת מע' תאורה חשמלית במקום תאורה טבעית.
במקרה שלפנינו לא ניתן להתקין את מעלית כנגד חיובה של הגב' חי בפיצויה כספי זכותה נתונה לה שדירתה שנבנתה כדין תשאר בצורתה המקורית כפי שרכשה אותה.

ש – נחזור לשאלה האם נאפשר למי שלא השתתף בהתקנה להשתמש בשיפור ?

ת – המדיניות של המחוקק לגבי שיפורים שאינם מעלית נראת לויסמן סבירה שאין לחייב את המיעוט לשלם את הוצאות השיפורים ומשהותקן השיפור ע"י הרוב אי אפשר להטיל על הרוב את הוצאת התחזוקה אבל אי אפשר לתת למיעוט להשתמש בשיפור, אם ירצה להשתמש ישלם על כך, כך ע"פ חוק הרשויות המקומיות תרנים לאנטנות טלביזיות ורדיו תשל"ו 1975 ס' 8. וכן חוק התקשורת (בזק ושידורים תשמ"ב 1982 ס' 21 ב'.

ש – כאשר בא הועד ומציע למיעוט להצטרף לשיפור אם המיעוט מתנגד לשיפור האם הוא יכול לאכוף את התנגדותו ולמנוע מהרוב לשפר את הבית ?

ת – ס' 59 ג' (ו') נאמר : שהוצאות ההתקנה של שיפורים מיוחדים לנכים הם על הנכים אבל הוצאות התחזוקה הם על כל הדיירים שבבית אם השיפור נועד לשמש את מרביתם.

העקרון הרחב הוא שאסיפה כללית לא רשאית להחליט על כל דבר שעולה על דעתה, ובעל הדירה היחיד לא רשאי עפ"י עקרון לתפוס לעצמו חזקה יחודית ברכוש המשותף.

ש - האם לצורך השגת הרוב צריך לכנס אסיפה כללית ולהצביע או שדי בכך שאחד הדיירים יעבור בין הדיירים וישאל את דעתם ובכך דרישות הרוב תגיע לסיפוק?

ת - בפס"ד אדרי נ' דרטנר - השופטת יעקובוביץ פסקה שאין די בקבלת תמיכה ע"י מעבר מדייר לדייר אלא יש צורך בהתכנסות ובהצבעה ההגיון העומד מאחורי קביעה זו הוא שרק בדרך זו חושפים הדיירים את עצמם זה כלפי זה כדי לשכנע זה את זולתו.

בעיה 18 (2) - החלטות באסיפה כללית

א. הפיכת גינה לחניה – אם נדרש שינוי בתקנון, נדרש רוב של בעלי דירות שלהם שני שליש מהרכוש המשותף. ואם יש פגיעה בזכות של אחד הדיירים – נדרשת הסכמתו.

אם לא נדרש שינוי בתקנון (העניין אינו מופיע בו), אם מדובר בעניין הקשור בשימוש ברכוש המשותף – מספיק רוב רגיל. אם מדובר בפגיעה בזכויות דיירים – דרושה החלטה פה אחד.

בפס"ד פרשקר נ' רוזנברג – אין הכרח שלכל הדיירים יהיו רכבים או ילדים, מספיק שההחלטה אינה מפלה בין הדיירים, ואין פגיעה ממשית בזכויות.

ב. אפליה לטובת נכים, דורשת החלטה פה אחד באסיפה הכללית, כי יש פגיעה בזכויות שימוש שהיו עד עתה.

ג. לפי ס' 59 (א) בהתקנת מעלית דרוש רוב של שני שליש מבעלי הדירות. כולם חייבים לשאת בהוצאות ההתקנה למעט הדיירים שבקומת הקרקע. בהחלטה על השתתפות בהוצאות ההחזקה של המעלית, יכולה להתקבל ברוב רגיל, ולחול על כולם.

פס"ד יוסלביץ נ' חי – מעלית בריחוק 60 ס"מ מחלונות הדייר המתלונן וטוען שתחסום לו האוויר – מהווה פגיעה ממשית.

נציגות הבית המשותף

ס' 65 מחייב נציגות לכל בית משותף שתפעל לפי הוראות התקנון.

ס' 69 קובע שהנציגות היא שלוח של בעלי הדירות "בכל עניין הנוגע להחזקתו התקינה ולניהול של הבית המשותף, והיא זכאית בעניינים אלה להתקשר בחוזים ולהיות צד בכל הליך משפטי ובכל מו"מ אחר בשם בעלי הדירות".

פס"ד נציגות הבית המשותף נ' נוייפלד ולדמן – לנציגות אין סמכות לקבוע דבר שאינו בסמכות האסיפה הכללית.

בפס"ד נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד נ' קדמת לוד בע"מ נקבע כי הנציגות יכולה לפעול גם בעניינים נוספים מעבר לניהול הבית המשותף, בתנאי שקיבלה לשם כך הסמכה מפורשת של בעלי הדירות שהסכימו לכך ואותם בלבד.

ס' 58 אוסר על הנציגות להכניס שיפורים בבית המשותף, שלא על דעת כל בעלי הדירות.

ס' 14 אוסר שימוש לרעה בזכות. ותמיד יש דוקטרינת תום הלב – כדי לנסות להתגבר על התנגדות דייר.

הנציגות חייבת להכין דוח כספי (ס' 16 לתקנון המצוי), ולכנס אסיפה כללית רגילה (ס' 5 (ב)).

ס' 30 – סמכות הרוב – איסור קיפוח המיעוט. ס' 30 ב' המקופח יכול לפנות לבהמ"ש – אין סעיפים כאלו לגבי בתים משותפים למעט ס' 12 (ב) לתקנון המצוי.

זכויות בעלי הדירות וחובותיהם

זכויות וחובות ביחס לדירה

ס' 55 (ב) קובע כי כל עסקה בדירה, תחול גם על החלק ברכוש המשותף הצמוד אליה.

לעיל הזכרנו זכויות לביצוע שינויים במחיצות החיצוניות של הבית.

חובתו להתיר לנציגות להיכנס לדירתו לשם תיקון רכוש משותף ועוד…

זכויות וחובות ביחס לרכוש המשותף

לא ניתן לבצע עסקאות ברכוש המשותף בנפרד מהדירה, למעט החריגים:

1. ס' 55 (ב) הגדלה או הקטנה של שטח הקרקע שברכוש המשותף, בהסכמת כל בעלי הדירות.

2. אפשרות להצמיד לדירה חלק מהרכוש המשותף המוגדר פיזית.

דוד שמש והסקה מרכזית:

זכויות חד צדדיות: להתקין דוד שמש (ס' 59א) – אם יש מקום לכולם – לא צריך הסכמת השאר.

אם אין מספיק מקום לכולם – צריך הסכמה.

להינתק ממערכת מרכזית לחימום מים או להסקה (ס' 59 ב ) - בעל דירה רשאי להנתק על חשבונו ללא הסכמה הדיירים האחרים (ב) התנתקות לא תגרע מזכויותיו ולא תפטור אותו מלשאת בהוצאות התחזוקה (לא ההפעלה) השוטפות באחוזים במע' מרכזית של מים להסקה ההשתתפות היא 35% ממה שהיה צריך לשלם ז"א שהמתנתק חוסך 65% מההוצאה.

מעליות שבת:

הוראה נוספת שמכרסמת בעקרון הכללי שלא מטילים הוצאה על בעלי דירות בבית משותף אלא אם יש הסכמה כללית היא בנושא ספציפי שנוגע למעלית שבת.

יש חוק מיוחד : "חוק להתקנת מעליות שבת בבנינים ציבוריים ובבנייני מגורים (הוראות ותיקוני חקיקה) תשס"א 2001".

ס' 2 לחוק – בכל בניין מגורים ובכל בנין ציבורי בהם מותקנת יותר ממעלית אחת יותקן באחד המעליות מנגנון פיקוד שבת.

ס' 3 לחוק – מתקן את ס' 59 ו לחוק התכנון והבניה ועפ"יו : "רשאי כל בעל דירה לדרוש כי המעלית שה הותקן המנגנון תופעל במעלית שבת".

בעלי הדירות שדורשים את הפעלת מעלית השבת ישאו בהוצאות אחזקתה והפעלתה". ז"א שרק אלה שדרשו ישאו בהוצאה.

ויסמן - יש כאן הזמנה לטרמפיסטים שכן מספיק שאחד ידרוש וישא בהוצאה והאחרים ישתמשו במעלית מבלי לשלם.

גם ס' 59 ז לחוהמ"ק עוסק בסוגיית מעליות לשבת.

צלחת לויין:

ש – הצמיד אדם את הגג לדירתו האם מותר להתקין על הגג ללא הסכמתו צלחת של שידורי לווין.

ת – עפ"י חוק הבזק (תיקון 23) תש"ס 2000 ס' 6 נ"ח. נקבע שניתן להתקין צלחת לשידורי לויין משותף גם ללא הסכמת בעל הגג וזאת באישור המפקח שרשאי להתנות זאת בתנאים כפי שימצא לנכון.

ס' 71 ב – מאפשר לבעל דירה בבית משותף להרחיב את דירתו ע"ח הרכוש המשותף אם השיג את הרוב הנדרש ¾ מהדיירים שמחזקים 2/3 מהרכוש המשותף. זהו סעיף חשוב.

הסעיף מאפשר להרחיב דירה ולא להוסיף דירה נוספת ס' זה מאפשר בעצם לרכוש אחוזי בניה. כל בעל דירה יכול להרחיב את דירתו בהסתמך ע"כ שהוא משיג את הרוב הדרוש.

פס"ד וינרס נ' זמורה – נקבע לא כל שימוש ברכוש המשותף מותנה בקיומה של האסיפה הכללית המתירה אותו. ובלבד שהוא רגיל וסביר לפי תנאי הזמן והמקום ואינו מונע שימוש דומה מאחרים (כגון חניה ברכוש המשותף – גם ללא אישור מפורש).

פס"ד קדמי נ' קווין – פריצת קיר חיצוני לצורך התקנת מזגן, אינו שימוש סביר ברכוש המשותף.

מאידך, בפס"ד גרפינקל נ' ארליך – נקבע כי סגירת מרפסת הופכת קיר חיצוני לקיר פנימי ולכן פוגעת ברכוש המשותף. צריך הסכמת כל הדיירים, ולא רק הסכמת נציגות הבית.

פס"ד אדלר נ' רוזנשטיין – סגירת מרפסת ע"י אחד הדיירים, אינה פוגעת בשאר הדיירים. ייתכן לדעת ברנזון כי יש יתרון לשאר הדיירים, כי הגדיל שטח הדירה לעניין הנשיאה בהוצאות ס' 57 (ב).

ויסמן – הגדלת המנה ברכוש המשותף מבחינה מסוימת מועילה לדיירים האחרים שכן הוא נושא בהצ' גדולה יותר אבל מהרבה בחינות אחרות היא פוגעת בדיירים לדוגמא – אם הורסים את הבית הם הופכים להיות שותפים עפ"י חלקם ברכוש המשותף. לכן לפי ויסמן לא נכון לומר באופן חד משמעי שהגדלת דירה ע"ח מרפסת מועילה לדיירים האחרים שכן יש פנים לכאן ולכאן.

שאלה – רושמים את הבית המשותף בטאבו. רושמים את הדירות ואת הרכוש המשותף ומהי מנתו של כל דייר ברכוש המשותף שזה יחסי לשטח הדירות. אדם סוגר מרפסת ומגדיל את שטח דירתו אבל הוא לא רץ לתקן את הרישום בטאבו, האם המנה שלו גדלה או שלא גדלה ?

תשובה - פס"ד רוקר נ' סלומון - אדם שבנה מחסן בבית משותף השאלה שעלתה האם יש לביהמ"ש שק"ד לתת צו מניעה או שיסתפק בפיצויים השופט טירקל (18) בניה שמרחיבה את שטח הדירה מקטינה את השטח המשותף.

לדעת פ' וייסמן ניתן להקיש מההוראות בדבר מניעת נזק לרכוש בבעלות משותפת, גם לעניין מניעת נזק לבית משותף. מותר לעשות הדרוש באופן דחוף לצורך האחזקה התקינה של הרכוש המשותף.

בפס"ד רוס נ' נציגות הבית המשותף חייב בהמ"ש את הנציגות להשתתף בתיקון גג שדלף שגרם לרטיבות בדירתה, לאחר שפנייתה לנציגות נתקלה בסירוב. זאת לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט.

ש – אדם שהגיע לבית משותף נפל ונפגע הנפגע תבע את ועד הבית ועלתה השאלה האם הנציגות מוסמכת לייצג את כלל הדיירים בתביעה ?

ת – בפס"ד רוזנגרטן נ' נציבות הבית המשותף - עפ"י חוק הנזיקין הדיירים אחראים ביחד ולחוד כלפי הנזק. ביהמ"ש 179 – נראה לי צודק בהעדר הוראה אחרת בתקנון לחלק את הנטל את הכספי בהתאם לזכויות הקנייניות של הדיירים ברכוש המשותף.

פס"ד Bradford v. Pickles - בהמ"ש באנגליה אישר בניית סכר שחוסם זרימת מים לחלקת השכן. המשפט הקונטיננטלי שאומץ כאן ע"י המחוקק הישראלי – אוסר שימוש לרעה בזכות.

מצבים בחוק שבהם אם הרוב שילם - למיעוט אסור להשתמש

א. חוק הרשויות המקומיות (תרנים לאנטנות טלוויזיה ורדיו) – ס' 8 ב'

ב. חוק הבזק (תיקון 4 ) – ס' 6 כ"ט – ההוצאות רק על אלו שמעונינים בכך.

ס' 59 (ד) (2) – המפקח רשאי להורות על ביטול החלטה שהתקבלה.

ס' 59 (א) (2) – ניתן להתקין בהחלטת רוב, אם אין פגיעה מהותית בדירות האחרות.

בעיה מס' 18 (1) - סגירת מרפסת

א. סגירת מרפסת מהווה פגיעה בשאר הדיירים. נדרשת הסכמת כל הדיירים באסיפה כללית, מכיוון ומדובר בפגיעה בזכויותיהם. ס' 62 (א) + ס' 2 (א) לתקנון המצוי.

ב. גם הנציגות כפופה לאסיפה הכללית כאמור.

ג. צריך הסכמת כולם.

בעיה מס' 18 (3) - תיקון מרצפות

פס"ד רוס – תיקון נכס משותף דורש ראשית פניה לנציגות הבית המשותף.

הדייר רשאי לפעול לתיקון הנכס בתנאי שיוכיח "שהיה פגם ברכוש המשותף, שההוצאות שהוציא סבירות בנסיבות העניין, התיקון מחויב המציאות ובוצע ברמה נאותה".

זכויות וחובות ביחס לדירה ביחד עם המנה ברכוש המשותף

בצירוף זה רשאי בעל הדירה לבצע עסקאות ללא הסכמת שאר הדיירים, אלא אם נקבעה בתקנון הוראה אחרת.

בעל דירה יכול לפצל את דירתו או לאחדה עם דירה אחרת, ללא הסכמת דיירים אחרים, לפי ס' 145 מספיק אישור המפקח.

לא יאשרו הוספה לרכוש המשותף העלולה להכביד על הוצאות האחזקה.

הרחבת דירה

ס' 71ב מאפשר לבעל דירה להרחיב דירתו, בכפוף לרוב מיוחס 75% מהדירות + שני שליש מהרכוש המשותף. ס"ק (ב) – החלטה כזו לא תיפגע בזכויות בניה יחסיות של בעל דירה אחר.

בעל דירה שהורחבה ישלם לבעל דירה שאינה ניתנת להרחבה.

ס' 71 ב (ג) – בעל דירה שהורחבה, יראה כמי שהסכים להרחבת דירה אחרת באותו בניין.

ס' 71ג – ניתן לפנות למפקח לערער.

ניתן בתקנות להתנות על סעיף 71ב, לפי ס' 62 יידרש רוב מוחלט לביצוע השינוי.

שימוש סביר ברכוש המשותף

ס' 56 (א) קובע כי הוראות פרק ה' בדבר בעלות משותפת לא יחולו על הרכוש המשותף. מכאן שההוראות בדבר שימוש סביר (ס' 31 (א)(1) וזכות תביעת פירוק שיתוף (ס' 37) לא חלים על בית משותף.

אולם, בפס"ד וינטרס נאמר כי ניתן להכיל את ס' 31 (א) (1) על בית משותף בדרך של היקש.

נקבע שהשימוש בחדר המדרגות להשארת עגלת ילדים מותרת. ביהמ"ש אומר שהוא הגיע למסקנה זו על סמך ס' 31 (א) (1) לחוהמ"ק :באין קביעה אחרת לפי ס' 30 רשאי כל שותף להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר".

ברנזון אומר שס' 31 (א) (1) לא חל על הרכוש המשותף שבבית המשותף. ס' 56 (א) מחיל גם על בית משותף ובלבד שיהיה שימוש סביר. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם האמור בס' 31(א) (1).

ששימוש סביר לא יכול להיות כרוך בתפיסת החזקה על חלק כלשהו ברכוש המשותף.

ויסמן - המבחן הראוי איננו תפיסת ההחזקה אלא השימוש שיראה כסביר הוא שיהיה מותר לבעל דירה בבניין המשותף וזה עונה על הצרכים.

פס"ד נציגות בית משותף נ' אבן – התקנת שני מזגנים על גג בית משותף, במקום שאינו מהווה פגיעה באחרים מהווה שימוש רגיל וסביר.

פס"ד נציגות הבית המשותף נ' בית חינוך עוורים – רקע: בעל בית עסק התקין צלון בחזית בית העסק הדיירים הגישו תביעה לסילוק הסככה וביהמ"ש דחה את התביעה באומרו : "בשנים האחרונות מסתמנת בפסיקת המפקחים על רישום המקרקעין מגמה לראות בנסיבות מסויימות התקנת מזגן כשימוש סביר ורגיל ברכוש המשותף. דעתינו היא שיש לעודד מגמת פסיקה זו לאור תנאי האקלים בארץ".

בפס"ד שפלר נ' מופרמן - גם כאן נדון מקרה של התקנת מזגן על קיר בית משותף ללא הסכמה, ביהמ"ש אומר – "אין זה רגיל וסביר שכל בעל דירה יתקין מזגן לדירתו במקום בו יבחר עפ"י בחירתו שכן נגיע למצב של אנדרלמוסיה ויש כאן פגיעה ברכוש המשותף. התקנה צריכה להעשות בהסכמת נציגות הבית המשותף. פס"ד זה הפוך לפס"ד בית חינוך עוורים. המסקנה היא שהפסיקה אינה אחידה.

יש את הגישה הפורמליסטית שטוענת שהתקנת מזגן יש בה תפיסה החזקה וזו טעונה הסכמת יתר הדיירים.

ויש את הגישה המתונה יותר שאומרת שהתקנת מזגן יש בה שימוש סביר ורגיל ברכוש המשותף וע"כ יש להתירה.

הרס בית משותף ושיקומו

לפי ס' 147 הקרקע של בית שנהרס הינו בבעלות משותפת של אלו שהיו בעלי דירות בו, בהתאם למנה שהייתה לכל אחד מהם ברכוש המשותף שבבית המשותף לפי ס' 146 .

שיקום הבית יבוצע בהחלטת רוב של שלושה רבעים מתוך בעלי הרכוש המשותף (ס' 60 (א).

ס' 60 (ב) מחייב בעלי דירות שהתנגדו לשיקום באם להשתתף בהוצאות השיקום או למכור זכויותהם בנכס.

פס"ד צודלר נ' יוסף – נקבע שמותר במהלך השיקום לבצע שינויים סבירים ביחס לבית המקורי.

לדעת פ' וייסמן – בהמ"ש טעה, היה צורך לפרק השיתוף.

בית משותף שאינו רשום במרשם המקרקעין

יש פרק המטפל בכך בחוק המקרקעין – למעשה תקנון מצוי יחול גם על בית משותף לא רשום.

פירוק בית משותף או בעלות משותפת

ס' 38 – פירוק שיתוף לפי הסכם בין השותפים. ההסכם טעון אישור המפקח כדי שיעמוד בהוראות חוק התכנון והבניה.

ס' 13 לחוק המקרקעין – אין תוקף לעסקה בחלק מהמקרקעין (בלי פרצלציה).

הדרכים לעקיפת הפרצלציה :

1. ס' 78 – נשארים בבעלות משותפת ברישום, אך משכירים / מחכירים חלק מהקרקע.

2. ניתן להפוך בעלות משותפת לבית משותף ע"י בניית שני תאים קטנים בפינת החלקה.

מסחור אחוזי בניה – ביצוע עסקאות באחוזי בניה

הנושא הגיע אלינו מארה"ב. נושא זה ידוע בקיצור R.D.T שפירושו מסחור אחוזי בניה.

בניו יורק קבלן רצה לבנות על קרקע שלו גורד שחקים, העריה לא הסכימה ולפיכך בכדי למנוע מקבלן הית צריכה להפקיע את הקרקע ולתת פיצויים, כחלופה הציעה אחוזי בניה במקום אחר.

ש – האם בארץ ניתן לבצע עסקאות באחוזי בניה?

פס"ד ישורון נ' ויצו – קליין: פירוק שיתוף בבית בבעלות משותפת ע"י רישום הבית כמשותף והקצאת דירות לדיירים השונים. אפשרי לפי ס' 42 לחוהמ"ק. כך ניתן לייעד זכויות הבניה לאחד מבעלי הדירות.
דויטש - "אחוזי בניה הם ללא ספק נכס משותף שחלים לגביו דיני השיתוף ובהסכמת 6 השותפים ניתן בודאי לבצע מכירה של נכס משותף זה ".
שועיב נ' בכר – אנגלהרד: מקבל את עמדתו של ויסמן - הסכם בדבר הענקת אחוזי בניה בבית משותף למי שהוצמד לו הגג אינו עיסקה קניינית, הוא עשוי להוליד זכויות שאופיין חוזי גרידא. משמע, לא ניתן למכור ולקנות % בניה.
פס"ד שיץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – בימה"ש: זכות הבניה מוענקת למקרקעין מסויימים היא צמודה למקרקעין ולא לבעלי המקרקעין. בהענקת זכות בניה נלקחים בחשבון שיקולים כגון : תשתית, תחבורה, חניה איכות חיים, שימור ארכיטקטוני, תכנון עתידי אסתטיקה שירותים כמו : מזון רפואה בטחון חינוך ועוד וע"כ לא עלה על הדעת שאם יש תשתית לבניין של קומה אחת או שתיים שתוכל לבנות במקום 100 קומות.
פס"ד ש. ארצי חב' להשקעות בע"מ נ' רחמני – לוין: הקונה הרוכש בעלות במקרקעין רוכש גם את הזכות לשימוש ב % הבניה שעליהם שאלה נובעת מהבעלות בקרקע עצמה. אי אפשר לו למוכר להפטר מכל חלק ממקרקעין שהוא מוכר לאחר ולטעון לבעלות שנותרה לו על % הבניה אי אפשר לו לאדם לסחור ב % בניה מהמקרקעין שלהם הן מתייחסים שהרי % הבניה אינם זכות במובן המוחשי של הדבר אלא הם הגבלה שיורדת על בעל המקרקעין מטעם הרשות.
ויסמן - כשאתה רוכש חלקת אדמה רכשת את זכות הבעלות. הבעלות במקרקעין היא היכולת לעשות במקרקעין כל דבר בכפוף להגבלות שמטיל עליך החוק לרבות חוק התכנון והבניה. % הבניה הם הגבלה שהחוק הטיל על השימוש והבניה בקרקע ז"א שאין לך עניין בנכס אחר. אי אפשר להפריד את % הבניה מהבעלות בקרקע. % הבניה הם כמו צל של אדם. ואי אפשר לנתק את % הבניה מהמקרקעין ולכן לדעת ויסמן הקרקע בבית משותף היא חלק מרכוש המשותף ומכאן ניתן לומר ש % הבניה הם חלק מהרכוש המשותף וזאת בניגוד למה שאמר דויטש.

הגנה על ההחזקה

טענת ius tertii

לבעלי נכסים קל יותר להשתית תביעות כנגד המתנכלים לזכותם על עילת תביעה שיסודה פגיעה בהחזקה או בזכות להחזקה.

פס"ד Iilinois & St. Louis Railroad & Coal Co. v. Cobb - טענות רבות לבעלות נגועות בפגמים, והפתרון בסיוע לתיקון הפגם גם למחזיק בנכס. אם חברת הרכבות טוענת שהפולש לא מחזיק כדין, ולכן מותר לה להיכנס לשטח – לא תתקבל טענתה כי הוא המחזיק.

טענת ius tertil - טענת הנתבע כי הנזק נגרם לבעלים, וכל עוד לא הוכיח המחזיק את בעלותו בנכס, אין הוא חייב לפצותו.

טענה זו הועלתה לראשונה בפס"ד Amory v. Delamirie - שם לקח צורף את אבני החן מתכשיט שמצא מנקה ארובות, ועוד טען כי הפיצוי בגין אבני החן שהוסרו מגיעים לבעל התכשיט ולא למוצא שלו. בהמ"ש פסק כי מציאת אבדה אינה מעניקה זכות בעלות למוצא, אך זכות ההחזקה שיש לו במציאה, מעניקה לו זכות טובה כלפי כל אדם שהוא – מלבד הבעלים – ולכן הוא רשאי לתבוע את מי שהזיק לנכס שבהחזקתו.

בפס"ד The Winkfield – נקבע כי מותר לשרות הדואר שהיה שומר שקי הדואר לתבוע את המזיקים. טענת הגנה של ius tertil תתקבל רק כאשר הנתבע נתבע הן ע"י הבעלים והן ע"י המחזיק במקביל, או כאשר הוא נתבע כבר בעבר ע"י הבעלים, וכעת הוא נתבע שנית, הפעם ע"י המחזיק.

בניגוד לפס"ד Illinois , נקבע כי ניתן שלא לתת סעד למחזיק משיקולים של תקנת הציבור.

בפס"ד זינריך נ' כהן ואח' נקבע כי כאשר חנות עלתה באש בשל רשלנות העובד בחנות הסמוכה, ובה היו חפצים של בנו של בעל החנות, תחול טענת "המחזיק" - תחולת ההלכה כללית, כולל על עוולות רשלנות.

ס' 17,19 מאמצים את הכלל שחוסם את טענת ius tentil .

ס' 17 מגן אפילו על מחזיק שלא כדין.

ס' 19 כל מחזיק יכול לעשות דין לעצמו (גם אם אינו הבעלים).

לכלל לפיה לא תישמע טענת ius tertil - מפי הנתבע, ישנם מספר חריגים:

1. כאשר התובע איננו המחזיק בפועל, אלא רק בעל זכות להחזיק בנכס.

2. כאשר המעשה בגינו נתבע, ביצע הנתבע ברשותו של הבעלים.

3. כאשר הוא כבר פיצה את הבעלים.

4. כאשר הוא נתבע גם ע"י הבעלים.

המסקנה – אם גרמת נזק, נסה לאתר את הבעלים, ואם הוא ידוע ולא תובע – ניתן להעלות טענת ius tertil , והמחזיק לא יוכל להיפרע את הנזק שנגרם לנכס.

אבל כאשר הבעלים מצוי ומסכים לכך שהמחזיק יתבע – לא תישמע טענת ius tertil - אך אז לא יוכל הבעלים לתבוע מאוחר יותר את המזיק.

מיטלטלין ( ס' 8 ) – ס' 15-20 לחוק המקרקעין חלים גם על מיטלטלין.

הגנה פוסיסורית / הגנה פטיטורית

הגנה פוזיסורית – החזקתי בנכס ואני דורש החזרת המצב לקדמותו.

הגנה פטיטורית – אני הבעלים בנכס.

סמכות הדיון

בתביעה פוסיסורים לבהמ"ש השלום

בתביעה פוטיטורית – למחוזי.

בתביעה שכנגד פוטיטורית – לשלום – פס"ד רובינשטיין נ' רון

בעיה מס' 20 - תביעה לאחר ויתור המחזיק

כאשר הבעלים נמצא בעת הגשת התביעה, אין עוד לראות את המחזיק כבעלים, ומכאן שהמחזיק אינו יכול להתפשר על זכות התביעה של הבעלים.

1. אם הבעלים לא ידוע – המחזיק מבחינת המעוול הוא הבעלים.

2. אם הבעלים נימצא – לא יכול המחזיק להיכנס לנעליו, ולא לוותר / לתבוע בשמו.

3. אם המעוול שילם למחזיק והבעלים חוזר – בפס"ד אילינוייז חוזרים למחזיק. המעוול פטור כי כבר שילם פעם אחת.

פ' וייסמן (כמו באנגליה) :

א. אם המחזיק מטעם הבעלים (שומר/שוכר/שלוח) – הבעלים יחזור אליו ולא למעוול.

ב. אם המחזיק גזלן ולא מטעם הבעלים – הבעלים יחזור למעוול שישלם פעם שניה, ויחזור למזיק בתביעת השבה (עשיית עושר ולא במשפט).

משנת 1977 באנגליה חוק חדש – במיטלטלין יכול המזיק לטעון ius tentil (אתה לא הבעלים), ואז המחזיק יקבל רק פיצויים חלקיים לפי זכותו בנכס.

החריג – אם הבעלים לא נימצא ולא יודעים היכן הוא – ימשיך לחול הכלל הישן (ראה לעיל).

עשיית דין עצמי

סעיף 18 (א) – הגנה על מניעת שליטה.

סעיף 18 (ב) סיפא – עשיית דין עצמית, למחזיק כדין , תוך 30 יום.

במיטלטלין – לדעת פ' וייסמן – אין מגבלת זמן – כי מדובר בחפצים העשויים להעלם (אופנוע).

הרציונלים לדוקטרינת "עשיית דין עצמי" הם:

1. ההגיון שאין לדרוש מאדם שיבליג בעת שגזלן נכנס לביתו – פס"ד גולדשטיין נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים – ומותר להשתמש בכוח סביר להרחקת הגזלן.

2. החוק ממלא אחר האינסטינקט "הכלבי" שיש בכל אדם, לשמור על השייך לו – פס"ד רוזנשטיין.

3. הרתעה של גזלנים ופולשים.

שני הרציונלים הראשונים לא יחולו לגבי אדם שכבר לא היה קשור לנכס בעת הגזלה ישירות.

בעל הנכס אשר אינו מחזיק בו

ס' 16 לחוק המקרקעין קובע כי "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם, זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין", מכך למדים:

1. כל בעל נכס רשאי לתבוע מחזיק שלא כדין, גם אם אינו זכאי להחזיק בנכס.

2. גם הבעלים שאיננו מחזיק בנכס, זכאי לדרוש מהמפריע שיפסיק את ההפרעה, ובתנאי שהנכס מוחזק ע"י אדם מטעמו של הבעלים – בשילוב עם ס' 17 יחד עם ס' 15 .

3. הסעיף אינו מבהיר האם מותר לעשות דין עצמי מכוח ס' 18 :

פ' דויטש – סבור שניתן. פ' וייסמן – סבור שלא.

מי שזכאי להחזיק בנכס ואיננו מחזיק בו

ס' 16 דן גם במי שזכאי להחזיק בנכס ואיננו מחזיק בו. – האמור בסעיף הקודם תקף גם כאן.

מלבד הערה 2. לעיל, שכן ס' 17 לא חל על מי שזכאי להחזיק בנכס.

וכן אסור לו לעשות דין עצמי.

המחזיק כדין בנכס

הנקודות העיקריות של ס' 17 הן :

1. ההגנה רק למחזיק, ולא לבעל זיקת הנאה בנכס – מ. דויטש טוען נגד כך.

2. ההגנה על זכות השימוש קיימת בנוסף לדיני הקניין כאן, גם בדיני המטרדים:

קרצ'מר – סבור שדיני המטרדים עדיפים.

טדסקי – המסלולים מקבילים, ולכן תביעה קניינית עדיפה – חזקה יותר.

מ. דויטש – את ס' 17 יש לפרש בהתאם לכללים שבדיני המטרדים.

בפסיקה – פס"ד עיריית נתניה נ' מלון צוקים – יש להחיל את הדוקטרינות של עוולות דיני הנזיקין (בכללם מטרדים) גם על עילות תביעה שמחוץ לפקודה.

בפס"ד סידר נ' חברת קו צינור אילת סבר השופט ברק כי אין תחולה אוטומטית של דיני הנזיקין הכללים על עילות תביעה שמחוץ לפקודה, אלא רק בדרך של היקש במקרה של לקונה – כמו בס' 17 שאיננו מפורט לגבי התביעה בשל הפרעה לשימוש בנכס.

3. הסעיף אינו מאפשר לעשות דין עצמי.

האם ס' 17 או ס' 19 מגנים על המחזיק:

1. פרוקצ'יה – סבורה שמגן רק על מחזיק שלא כדין שנושל, ואז זכאי לפי ס' 17 להחזרת המצב לקדמותו (אך לא מדבר רק על הפרעה לשימוש).

2. פ' וייסמן + פרוקצ'יה – אם הס' חל על שימוש, כי אז קל וחומר שהוא חל על נישול.

3. אנגלרד + דויטש – ס' 19 הוא המגן על המחזיק. ס' 17 מדבר על פגיעה בשימוש וס' 19 על נישול.

4. פ' וייסמן – ס' 19 הוא פרוצדורלי, אין בו זכות מהותית – רק החזרת המצב לקדמותו, בלי לבדוק הזכויות.

בפועל – כולם סבורים שהזכות קיימת וטענת tentil ius מעוגנת בס' 17 או 19 ובחקיקה.

ס' 18 דן בעשיית דין עצמי :

1. הזכות לעשיית דין עצמי נתונה למחזיק בלבד.

2. זכות דין עצמי נתונה רק כנגד מי שתפס את הנכס שלא כדין.

בפס"ד בן ישראל נ' מפכ"ל המשטרה נקבע כי נגד שוכר שאיננו מתפנה (מחזיק כדין), אין לעשות דין עצמי. אלא לפעול בדרך תביעה משפטית.

3. עשיית הדין העצמי צריכה להיעשות תוך 30 יום מעת התפיסה שלא כדין של הנכס, + תוך שימוש סביר בכוח.

מ. דויטש סבור כי הספירה מתחילה מהפלישה של הפולש הראשון.

בפס"ד בן ישראל נקבע שגם המשטרה כפופה ל- 30 יום (למעט עיכוב בשל טיפול משפטי).

בפס"ד אבנר לוי נ' שר הפנים והמשטרה נקבע שאין על המשטרה לבדוק האם מי שמבקש הסילוק, הוא מחזיק כדין – מספיק שהחזיק קודם לכן בפועל.

מ. דויטש סבור שמותר להיעזר גם באדם אחר חזק לעשיית הדין העצמי.

י. שחר סבור שלא – או המסולק עצמו, או מוסדות הציבור הנאותים.

הגזלן מחזיק בנכס, הבעל האמיתי מפעיל עשיית דין עצמי לאחר 30 יום – בהמ"ש יורה על החזרת המצב לקדמותו (לגזלן). אולם אם בדיעבד יתברר שהגזלן גזל - יפסקו נגדו פיצויים.

פ' וייסמן – ס' 18 (ב) מתיר עשיית דין עצמי רק למחזיק כדין.

לפיכך, עלול להיוצר מצב שאין ברירה וידונו בתביעה הפוזיסורית ובתביעה הפטיטורית יחד – לבדוק אם היה העושה דין עצמי מחזיק כדין.

ש – חזרתם לעת ערב אתם רואים את הפולש השכונתי מצוי בדירתכם. אם מזעיק את חבריך לסייע בידך לפנות את הפולש. האם החבר המוזמן יענה להזמנה ?

ת – חשוב לזכור את הדברים של השופט הולמס שצוטטו בפסה"ד רוזנשטיין. סובלים את החריג של עשיית דין עצמי כאשר מדובר בתגובה ספונטנית טבעית לכן כאשר חבר מקבל קריאה טלפונית לסייע לחברו לפנות פולש לא מדובר בהענות ספונטנית לקריאת חבר ולכן אין אפשרות להענות לפניית חבר.

ס' 19 – החזרת גזלה למחזיק

תביעה פוזיסורית – תביעת המחזיק.

הרציונלים להחזרה דווקא למחזיק (ולא לבדוק מי הבעלים):

1. פס"ד טיין – למנוע הפרת הסדר הציבורי.

2. קל יותר להוכיח החזקה מאשר בעלות.

פס"ד אליהו נ' גרודה + דעת פ' וייסמן – למימוש הסעיף, יש לפעול במהירות.

פ' וייסמן – העובדה שס' 18 מתיר עשיית דין עצמי רק למחזיק כדין, מרוקנת מתוכן את ס' 19 בדבר התביעה הפוזיסורית -> גורם לויכוח מי מחזיק כדין.

פס"ד רובינשטיין נ' רון - ס' 19 אומר שאם הפולש מעלה טענת בעלות אזי למרות שטענת בעלות צריכה להידון במחוזי מוסמך השלום לדון בה אם הוא דן בשתי זכויות יחדיו.

האם דנים בתביעת המחזיק ובתביעת הבעלות הנוגדת יחד ?

1. איחוד הדיון (השופט זמורה).

2. עדיפות לתביעה הפוזיסורית (למחזיק) (השופט לנדוי)

שמירה על הסדר הציבורי דורשת ראשית החזרת המצב לקדמותו.

פס"ד המוטראן הקופטי – רצוי לתת עדיפות לתביעה הפוזיסורית – כדי למנוע עשיית דין עצמי. + דעת פרוקצ'יה בפס"ד עוקשי.

3. – ס' 19 מותיר את שיקול הדעת לבהמ"ש

- פס"ד רוזנשטיין – הרוב – שיקול דעת לבהמ"ש

- איילון (במיעוט) – העדיפות לתביעה הפוזיסורית, למעט החריגים הבאים:

1. אם אין ספק שהפולש הוא הבעלים האמיתיים, והוא פלש ללא אלימות, ולא היה חשש להפרת הסדר הציבורי.

2. אם כבר יש פסק דין לטובת הפולש לתפוס השטח.

3. במיטלטלין כאשר ברור שללא התפיסה הנכס היה נעלם (האופנוע).

המחזיק שלא כדין

הרישא של ס' 19 נותן הגנה גם למחזיק שלא כדין, למעט כלפי המחזיק כדין הפועל נגדו.

האם מותר למחזיק שלא כדין, לעשות דין עצמי כלפי מחזיק כדין הפולש לשטח ?

בפס"ד רוזנשטיין נ' סלומון השופט אלון (המיעוט) – כן – הבדיקה מי מחזיק כדין תעשה אח"כ.

שופטי הרוב – לא – כדי למנוע כפל התדיינויות – עדיפות למי שמחזיק כדין.

התערבות המשטרה לעשיית דין עצמי

בבג"צ המוטראן הקופטי נ' שר המשטרה נקבע שכל אימת שאדם זכאי לעשות דין עצמי, המשטרה חייבת לעזור לו. הקושי לדעת וייסמן – איך תדע המשטרה שמדובר בכלל במחזיק כדין?

גישות בפס"ד זה: 1. המשטרה חייבת להתערב בכל מקרה שאדם רשאי לעשות דין עצמי.

2. יש לברר האם מדובר בפלישה טרייה וללא הסכמת המחזיק.

בפס"ד אבנר לוי נ' שר הפנים – על המשטרה רק לבדוק העובדות, והאם ההחזקה החדשה בוצעה בדרך אלימה. השוטר לא צריך לברר מי מחזיק כדין: >> פלישה טרייה, בלי הסכמה – יחזירו המחזיק הקודם.

בפס"ד בן ישראל נ' המפכ"ל – נקבע כי לשכנים לא הייתה סמכות להחליף המנעול בפני משפחת הכושים העבריים ששכרו את הבית. והמשטרה הייתה צריכה להתערב לטובת המחזיק כדין.

מלבד ב' 18 יש את ס' 3 לפקודת המשטרה שמחייב את המשטרה לפעול כדי לשמור על הסדר הציבורי.

ויסמן - במאמרו עוסק בחוסר ההרמוניה שבין המשפט האזרחי למשפט הפלילי ככל הנוגע לשימוש בכח בנסיבות אלה.

עשיית דין עצמי במקרקעי ציבור

חוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים) מקנה לממונה סמכות להוציא צו לסילוק יד ממקרקעי ציבור שדינו כפס"ד "תוך שלושה חודשים מיום שהתברר לו כי התפיסה הייתה שלא כדין ולא יאוחר משנים עשר חודשים מיום התפיסה".

חוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים): מכסה כמעט את כל שטח הארץ וקובע הסדר מיוחד בסילוק פולשים במקרקעי ציבור ושם הוגדר מקרקעי ציבור בסעיף 1: "מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, ומקרקעין של רשות מקומית". היינו מכסה כמעט כל שטח הארץ, ולכן לגבי כל שטח הארץ יש חוק מיוחד בדבר עשיית דין עצמית לסילוק פולש.

סעיף 4 חשוב "צו סילוק יד";

"(א) תפס אדם מקרקעי ציבור ולדעת הממונה תפיסתם היתה שלא כדין, רשאי הממונה, תוך 30 חודשים

מיום שהתברר לו כי התפיסה היתה שלא כדין ולא יאוחר משנים עשר חודשים מיום התפיסה, לקבוע

זאת בצו בחתימת ידו (כלומר שהתפיסה שלא כדין – הערה שלי) ובאותו צו יידרש התופס לסלק ידו

ממקרקעי הציבור…".

"(ב) צו כאמור בסעיף קטן (א) דינו כדין פסק דין לסילוק יד התופס ממקרקעי הציבור".

כלומר: אם ניתנה תעודה ע"י פקיד ממונה דינה כפסק דין של פינוי וניתן למסור להוצל"פ.

סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין – המדובר בתוך 30 יום וכאן יש מרווח גדול יותר – 3 חודשים מיום שנודע לרשויות שהפיסה שלא כדין ו12- חודשים מיום התפיסה, לפי המוקדם.

ויסמן:

כלומר: חוק סילוק פולשים מעניק לבעל מקרקעי ציבור סמכות לסלק פולש זמן ארוך יותר מבעל מקרקעין פרטית. בנוסף, סילוק פולש במקרקעי ציבור יכול שייעשה ללא בימ"ש, הגם שהמקרקעין לא היו מעולם בהחזקת בעליהם, בעוד שבמקרקעין פרטיים מותרת עשיית דין עצמית, בלא מעורבות בימ"ש, רק למחזיק שנושל ממקרקעין שבהחזקתו. ויסמן מבקר את ההסדר.

חוק איכסון עולים בדירות שכורות – דירה ששכרה המדינה או הסוכנות היהודית, כלומר השוכר הם המדינה או הסוכנות, כדי לאכסן בה עולה, ולא פינה בתום תקופת השכירות, רשאי המשכיר להגיש את הסכם השכירות להוצל"פ לשם פינוי הדירה, ולראות את חוזה השכירות כפס"ד. – סוגייה מיוחדת – המדינה או הסוכנות שוכרים נכס כדי לשקם עולה ואם העולה לא מפנה את הדירה, בתום תקופת השכירות – ניתן לקצר את ההליכים, לפנות להוצל"פ, והסכם השכירות הינו כמו פס"ד.

בעיה מס' 19 - שוכרים שלא מפנים את המושכר

בפס"ד בן ישראל נקבע כי בעל דירה לא יכול לעשות דין לעצמו לסילוקו של שוכר, אשר מסרב להתפנות מהדירה.

אם יעשה דין לעצמו בכ"ז לפי ס' 19 , ספק אם יורה בהמ"ש על השבת המצב לקדמותו, וסביר שיעדיף לדון בזכויות הצדדים.

או שיפנה לערכאות לפי ס' 16 .

אם אכן השכירות טרם נסתיימה, הסטודנטים מחזיקים כדין, ומותר להם לעשות דין עצמי לפי ס' 18 (ב).

פ' וייסמן – אסור למשכיר לעשות דין עצמי – אין אלמנט הפתעה ואין אינסטינקט כלבי (הולמס) – כמו בפס"ד בן ישראל לעיל.

טדסקי – עשיית דין עצמי ע"י המשכיר המעוגנת כסעיף בחוזה השכירות, מנוגדת לתקנת הציבור.

פ' דויטש – המשכיר יכול לעשות דין עצמי. אומץ בפס"ד נאורם נ' אבו – על בסיס ס' 15 .

בעיה 21

שאלה: השליח של הבעלים שהשכיר לפי הבנתו תקופת השכירות הסתיימה עפ"י הבנתו היא לשנה גריגוריאני ולא לשנה העברית. והשליח שואל האם מותר לו להכנס לדירה או שעליו לפנות לביהמ"ש?

השליח בעצם שואל האם הוא זכאי להזדקק לעשיית דין עצמי ?

תשובה: בהנחה שהשכירות היא לפי הלוח הגריגוריאני.

מתירים עשית דין עצמי רק במקרים חריגים של תגובה ספונטנית פרימטיבית של המחזיק שמנסים להוציא ממנו נכס בו הוא מחזיק. בשכירות אין כאן ענין לתגובה אנסטינקטיבית.
ויסמן מי שיושב שנה שלמה אין זה ודאי שהוא נכנס לקטגוריה של מי שמחזיק בנכס שלא כדין.
נימוק פרשני נוסף: הרשאי לעשות דין עצמי הוא המחזיק בנכס כדין. השליח אינו המחזיק מי שמחזיק אלה הם הסטודנטים. ס' 15 לחוהמ"ק אומר שהמחזיק בסימן זה הוא מי שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו וגם מי שמחזיק באופן עקיף במקרקעין ובמקרה זה השליח מחזיק בנכס באמצעות הסטודנטים. ומכאן שניתן לראות בשלוח כמחזיק לצורך ס' 18 (ב).
ויסמן ביקורת על הנימוק הנוסף:

הסטודנטים לא מחזיקים בנכס מטעם השליח כיוון שהם פולשים לפי גירסת המשכיר לכן לא ניתן לראות במקרה זה את המשכירים כמחזיקים בנכס מטעמו.
באם וניתן להכניס את המחזיק להגדרה של 18(ב) גם אז לא ניתן לומר שהשליח זכאי לעשות דין עצמי. ס' 2 לחוק הפרשנות קובע שאם המונח לא מתיישב עם ההגדרה אזי המונח לא חל וכבר אמרנו שיש פרשנות צרה לעשיית דין עצמי ושזה חל על מחזיק ישיר ולא עקיף. ויסמן אסור למשכיר להזדקק לעשיית דין עצמית (בנסיבות האמורות). דויטש המשכיר בהיותו מחזיק עפ"י ההגדרה המרחיבה יכול לעשות דין עצמי ראה: פס"ד נאורן נ' בן אבו - ברנר: שיש לראות את המשכיר כמי שזכאי לעשות דין עצמי.

מסקנה – יש להבחין בין פולש במהלך השכירות ואם הפרשנות המרחיבה חלה לענין המחזיק ובין פולש שלא במהלך תקופת השכירות שאז תחול הפרשנות הצרה ואז לא ניתן לעשות דין עצמי. גם לפי פס"ד בן אבו לא ניתן לפנות שוכר בתום תקופת השכירות:

כיוון שהמשכיר לא מחזיק בנכס.
אין מישהו שמחזיק בנכס מטעמו כי השוכר אינו מחזיק מטעמו. אבל אם זה היה במהלך תקופת השכירות אזי השוכר הוא המחזיק מטעם המשכיר וזה נותן זכות למשכיר גם לפנות פולש ולעשות דין עצמי.

ס' 17 לחוהמ"ק : המחזיק במקרקעין רשאי לדרוש לפי ס' זה אדם יכול להגיש תביעה נ' פולש לביהמ"ש וגם פולש מוקדם יכול להגיש תביעה נ' פולש מאוחר. בימ"ש מחוזי: מי שיכול להגיש תביעה נ' פולש זה רק מחזיק ולא פולש. ויסמן: פסיקה זו לא רצינית כיוון שהמחוקק התכוון למחזיק עד לקרות הארוע על הפרישה ולאו דווקא המחזיק כדין.

פס"ד כספי נ' דויטש – אנגלרד: משכיר לא רשאי לעשות דין עצמי בתום תקופת השכירות.
פס"ד בן ישראל - ביהמ"ש: כאשר בעל דירה וחוכר לדירות טוען שמי שהשכיר ממנו דירה אינו רשאי לעשות דין עצמי. עליו לפנות לביהמ"ש אם היתה הפרה. ביהמ"ש אומר שאם יש הפרה אין המשכיר יכול לעשות דין עצמי ועליו לפנות לביהמ"ש.

שאלה: מה יהא אם מופיע סעיף מפורש בהסכם שמסמיך את המשכיר לעשות דין עצמי.

תשובה: ס' בחוזה השכירות הנקרא "כניסה חוזרת" - מוסכם על הצדדים שבתום תקופת השכירות יהא המשכיר רשאי להכנס למושכר ולפנות את המושכר".

ויסמן - יש לסעיף כזה חשיבות רבה בחיי המעשה והוא נפוץ מאוד בפרקטיקה.
טדסקי - הס' חסר תוקף כיוון שהוא סותר את תקנת הציבור. שכן ס' 19 אוסר עשיית דין עצמי וס' 18(ב) הוא חריג לכלל.
פס"ד נאורם - ס' כזה שיוכנס להסכם הוא בר תוקף.

שאלה: אם השליח החליט לפלוש לנכס עפ"י פס"ד נאורם. חוזרים הסטודנטים בסוף השבוע ומוצאים את בעל הבית בנכס, הם שואלים האם הם יכולים לפנות את המשכיר מהדירה בכח ?

תשובה: הדרך העומדת בפניהם היא לפעול עפ"י ס' 19 (רישא) ולהגיש תביעה נ' המשכיר (הבעלים) כדי לקבל צו לקבלת הנכס להחזקתם. דרך נוספת שיכולה לבוא בחשבון היא לפנות למשטרה עפ"י פס"ד לוי.

שאלה: הסטודנטים הגישו תביעה עפ"י ס' 19, האם הם יכולים להגיש תביעת פיצויים נ' בעל הבית?

תשובה:

ההנחה העובדתית שעליה בנוי פסה"ד היא שתקופת השכירות הסתיימה מי שזכאי להחזקה הם הבעלים ולסטודנטים אין כל זכויות.
בתביעה פרוססורית מחזירים את הנכס לפולשים מאת אדם שזכאי להחזיק בנכס וזאת כיוון שעשה זאת כדרך לא ראויה.
מכאן ברור שבעוד שהסטודנטים יהיו זכאים לקבלת החזקה בחזרה הם לא יהיו זכאים לפיצויים יתרה מכך הוא הבעלים יכול להגיש נגדם תביעה לפיצויים וראו פס"ד ויסברג נ' עמידר - הסטודנטים לא יהיו זכאים לקבל פיצויים מאת השליח בשל האחזקה שלו בתום תקופת השכירות.

המשך ניתוח בעיה 21 בהנחה שתקופת השכירות טרם ניסתיימה

ש - השליח תפס את הדירה מה הדין?

ת – ס' 18(ב) עשיית דין מותרת והתנאי שלא חלפו 30 יום מאז שהנכס נתפס (ניתן לפנות למשטרה).

ש – האם השוכרים זכאים לפיצויים לפי ס' 20?

ת – פס"ד חב' שלמה כרמל בע"מ נ' בריח חב' ליצור – לא זכאים, ניתן רק לעשות דין עצמי.

שאלה (ג) – השליח ניתק את הגז המים ופנה לחברת החשמל לנתק חשמל (דורון השליח) , איזה פעולות יש בפני הסטודנטים?

תשובה

באם ותקופת השכירות נסתיימה – מחד ס' 19 אוסר על עשיית דין עצמי רק כשמדובר בתפישת החזקה בנכס. מאידך אין שאלה של עשיית דין עצמי, והשוכרים אינם זכאים לכך.
באם ותקופת השכירות טרם נסתיימה – שליח לא זכאי (אלה אם הוא דרעי), כיוון שהשכירות נמשכת, ויסמן (בהיסוס) – ס' 18(א) – אם זה נכנס למושג "שוללים שליטה של אדם במקום מגורו" – ניתן לפתוח את הברזים בכוח.

A batement of nuisance - (לסלק מטרד) הפירוש: אם דרך משל מישהו מציב חסימה על מעבר שלך לדירתך – במשפט האנגלי מותר לסלק את המטרד, בישראלי ס' 18(א) אתה יכול לסלק מטרד.

בעיה 22 – החזקה ius tertii

פרשת Armory v. Delamirie:

פס"ד זה הינו מושג בסיסי בדיני נזיקין.

העובדות:

העותר, מנקה ארובות מצא תכשיט בעודו עובד. הוא לקח את התכשיט לחנותו של גולדשטיין כדי לדעת את ערכו. העובד בחנות הוציא את האבן מתוך התכשיט בטענה שעליו לעשות זאת כדי לשקול אותה. הוא שקל וראה שמדובר ב3/4- קראט. העובד קרא למעביד אשר הציע לנער כסף במקום האבן. הנער התעקש לקבל את התכשיט והאבן בחזרה ואולם התכשיר הוחזר לו ללא האבן.

טענת המשיב: העותר מצא את התכשיט ואינו בעליו.

בימ"ש:

"The finder of the jewel, though he dose not by such finding acquire an absolute property or ownership, yet he has such a property as will enable him to keep it against all but the rightful owner, and consequently may maintain trover"

זהו משפט שהפך לתשתית בדיני הנזיקין והקנין במשפט המקובל שפירושו:

אתה מחזיק ולא משנה אם אתה בעלים או לא. מישהו פגע האיש שפגע צריך להתייחס לכך כאילו אתה הבעלים (הערה: כמו במציאת אבידה). הנער שמצא התכשיט לא הפך לבעלים ולמרות זאת, צד ג' שפוגע בו לא יכול לעורר הטענה שהנער אינו הבעלים ולכן זה בסדר.

פס"ד The Winkfield:

העובדות:

אוניית הוינקפילד התנגשה והטביעה את אוניית המקסיקן בדרום אפריקה. הבעלים של הוינסקפילד הודה בחבות של מחצית הנזק שנגרם למקסיקן ומטענה ושילם לביהמ"ש 32,514 פאונד.

סכום משמעותי של דואר אבד על המקסיקן ומנכ"ל הדואר הגיש תביעה נגד אוניית הוינקפילד בשל חבותה לתביעה. הנתבעת הוינקפילד: בהסכם בין שולחי הדואר לדואר עצמו נכתב שהדואר הינו שלוח מטעמם.

בימ"ש:

“It seems to me that the position, that possession is good against a wrong-doer and that the latter cannot set up the ius tertii unless he claims under it, is well established in our law, and really concludes this case against the respondents…”

פירוש:

אתה לא יכול להיבנות מהיחסים בין זה שהחזיק בדואר לבין זה שמסר הדואר; הנתבע לא יכול לעורר טענת צד שלישי (צד ג' = ius tertii הכוונה לאלה ששלחו את הדואר) ואין לו אחריות כלפי צד ג'.

כנגד מי שביצע העוולה (האוניה הוינקפילד שהתנגשה במקסיקן) מי שהחזיק בנכס הוא הבעלים. הדואר היתה החזקה בנכס = הם הבעלים למרות שאינם בעלים.

המשפט החשוב: The wrongdoer who is not defending under the title of the bailor is unconcerned with what the rigths are between the bailor and bailee, and must treat the possessor as the owner of the goods for all purposes quite irrespective of the rights and obligations as between him and the bailor".

פירוש:

זה שביצע את העוולה/הנתבע אינו מתגונן מכוח הזכות השולח (the bailor). המזיק לא אומר שפע בסדר כי פעל בשם השולח. לא מענין אותו מה אופי היחסים בין השולח לבין השלוח. המזיק חייב להתייחס למחזיק כאילו היה הבעלים של המיטלטלין.

היחסים עם צד שלישי לא משפיעים על מידת הפיצויים שאתה צריך לשלם.

פס"ד Illinois & Louis Railroad & Coal Co. v. Cobb

העובדות:

עקב סחף של חול בנהר נוצר אי. התובע תפס ההחזקה באי ובמשך הזמן השכיר את האי. חברת רכבות הניחה מסילת ברזל וראתה אי באמצע הנהר והניחה שם מסילות. בעל האי, שאין לו זכויות במקום, הגיש תביעה נגד חב' הרכבות. חב' הרכבות טענה כנגדו שמותר לה כיון שהוא מסיג גבול.

בימ"ש:

חב' הרכבות פלשה שלא כדין והמחזיק יכול להגיש תביעה כאילו הוא הבעלים.

ויסמן:

אז לכאורה רשאים לחוש טרוניה כלפי פסה"ד שאומרים אותו הדבר, מה הנמקת השופטים בכל פסה"ד?

תשובה:

המחזיק בכל אחד מפסה"ד בעל פוזיציה שונה: בפרשת Armory – מדובר במוצא תכשיט. בפרשת The Winkfield – מדובר בנאמן/שלוח. בפרשת Cobb – מדובר בפולש/גזלן. המשותף בין כולם הוא שהם אינם הבעלים.

שאלה: מדוע הפסיקה נוקטת בעמדה זו?

תשובה:

בפרשת The Winkfield יש הסבר ובפרשת Cobb ובמאמר של ויסמן יש הסבר:

א. ברוב המקרים המחזיק הוא הבעלים.

ב. שמירת הסדר הציבורי.

הנימוק בפרשת Cobb: To hola that a wrongdoer may put a plaintiff in peacable possession upon the proof of his title, to enable him to a recovery, would be a harsh rule.If there should be any technical objection to any link in his chain of title he would fail, although no other was claiming title and might never claim".

פירוש:

להניח שמי שמזיק יכול לחייב את התובע שיוכיח שהוא בעל זכות אמיתית בנכס – זה כלל קשה. אם נתנה את התובע שיוכיח זכותו הטובה בנכס – כיצד תוכיח זכות טובה במקרקעין? לשון אחר: יש שרשרת של זכויות שבודק אחורנית ומוכיח שאתה הבעלים ומספיק שבשרשרת יש פגם כלשהו, התובע יאבד את זכותו לתבוע חרף זה שאף אחד לא מגיש תביעה – אינו הגיוני.

בעיה 22:

"בעל מכונית השאיל את מכוניתו לאחותו. בתאונת דרכים שארעה נפגעו האחות והמכונית. האחות הגישה תביעה נגד האחראי לתאונה בגין נזקי הגוף שלה, ובעל המכונית הגיש את תביעתו בגין הנזק שנגרם למכונית. במהלך המשפט התפשרו האחות והנתבע, ובהסכם הפשרה ויתרה האחות 'על כל זכות העומדת לה כלפי הנתבע בעקבות התאונה'. עתה טוען הנתבע כלפי בעל המכונית כי נוכח ויתורה של האחות, אין לחייבו בתשלום פיצויים לטובת בעל המכונית". מה דעתך על טענה זו?

ויסמן משנה את האירוע:

רק האחות שנפגעה מגישה תביעה בנזיקין נגד הפוגע (תביעת פיצויים). נניח שההשאלה של המכונית היתה לחודש ימים וכבר ביום הראשון היתה התאונה – לכמה פיצויים זכאית?

תשובה:

1. עבור נזקי הגוף – מגיע לה.

2. לגבי נזקי רכוש – מגיע לה לפי חודש שווי של שכירות המכונית.

שאלה: האם זכאית לתבוע שווי המלא של המכונית + שווי של שכירות של חודש + שווי נזקי הגוף?

תשובה:

לא, כי נניח ש2- הצדדים היו תובעים: האח והאחות (ולא יתכן שהאחות תובעת לבד תקבל יותר). האחד תובע את שווי המכונית פחות שימוש במכונית לחודש. האחות – תתבע את השימוש בחודש, ולכן אם תתבע לבד לא לקבל שווי מכונית וחודש שכירות.

לגבי סעיף 2 לעיל (מגיע לה לפי חודש שווי של שכירות המכונית):

לאור 3 פסה"ד האחות זכאית לקבל את מלוא שווי המכונית. המעוול מתייחס למחזיק (האחות) כאילו היא הבעלים; האחות שכרה את המכונית ומי שפגע בה יתייחס אליה כאילו היא הבעלים.

נקודה חשובה: המחזיק זכאי לשווי המלא של הנכס ולא שואל מה היו הזכויות של המחזיק בנכס וגם כמו בפרשת Illinois – אפילו התובע היה גזלן ונפגע הנכס, אז צריך להתייחס אליו כאילו הוא הבעלים וזכאי לפיצוי מלא כך לגבי האחות.

אבל, לפי העובדות בארוע זה שונה – האח, בעל המכונית, והאחות הגישו תביעה. האחות והמזיק הגיעו להסכם פשרה ותמורת סכום מסויים חתמה האחות שמוותרת על כל זכות שיש לה. בעל המכונית דורש גם כנגד המזיק והמזיק אומר שיש הסכם עם האחות שויתרה על כל זכות שיש לה נגדו והזכויות היו מלוא שווי המכונית והפשרה היתה על בסיס זה ולכן לא חייב לאח דבר – האם עובדות אלה משנות את התמונה?

שאלה:

אם פלוני משכיר לאלמוני מכונית לשנה ונוסע לחו"ל ועקב תאונת דרכים מישהו הורס את המכונית ויודעים מי פלוני וכתובתו – כמה יכול לתבוע זה ששכר את המכונית לשנה (האלמוני)?

תשובה:

עפ"י פרשת The Winkfield – המחזיק כאילו הבעלים ורשאי לתבוע שווי המכונית והשכירות לשנה.

ויסמן: לא יתכן שגם בעל המכונית וגם האחות יגישו תביעה והמזיק מתעלם מהבלים ועושה הסדר עם

האחות, שכן כך הוא מנשל את בעל המכונית מזכותו כי הבעל עומד על זכותו.

בפרשת זיינריך נ' כהן:

בימ"ש: מאמץ את הכלל מפרשת The Winkfield שאתה לא יכול לעורר טענת צד שלישי. דבר נוסף אומר

בימ"ש – התביעה שהוגשה בפניי ע"י המחזיק בהסכמת בעל הנכסים.

ויסמן: אז אם בעל המכונית לא מסכים שהאחות תפעל בשמו, כי גם הוא מגיש התביעה, אזי כשבעל עומד

על שלו לא נחיל את הכלל שנתייחס לאחות כאילו היתה מחזיקה.

הסיבה מניעת ריבוי תביעות כי מה יכול לקרות, שכן מנקה הארובות מגיש תביעה ונותנים לו

הפיצוי המלא כי מתייחסים אליו כמו המחזיק ומה יקרה אם הבעלים יתעורר ויתבע את הצורף?

האם הצורף יצטרך לשלם פעם נוספת?

דוגמא 1:

אדם גוזל מכונית ונוסע. תאונת דרכים. הגזלן מגיש תביעת נזיקין כנגד המזיק שהרס המכונית.

המזיק טוען: התובע אינו הבעלים ולכן אינו זכאי לפיצויים.

התובע טוען: לפי פרשת The Winkfield אתה לא רשאי לעורר טענת צד שלישי ולכן לא יוכל לטעון שהוא גזלן. הגזלן יחשב כאילו הבעלים וזכאי למלוא הפיצויים.

המשך הדוגמא:

בעל המכונית מגלה שמכוניתו נגזלה פונה למשטרה ומאתרים את האיש שגרם לתאונה ובעל המכונית מגיש נגדו תביעה לפיצויים. מה יטען המזיק? המזיק יטען כי שילם כבר לגזלן ושילך לגזלן ושיתבע ממנו את מה שקיבל. בעל המכונית טוען כנגד המזיק: לך אתה לגזלן, שכן אתה פגעת במכונית שלי.

הדין אומר:

המזיק צריך לשלם פעם שניה והמזיק יכול ללכת לגזלן שנתן לו פיצויים (לאתרו, לתבוע אותו וכו').

דוגמא 2:

פלוני משאיל לאלמוני את מכוניתו ופלוני נוסע לחו"ל והיתה תאונת דרכים והמכונית נהרסה. שואל המכונית, אלמוני, מגיש תביעה נ' המזיק שינסה לטעון שהוא, אלמוני, רק שואל – יידחה ויאלצו את המזיק לשלם את מלוא שווי המכונית. לאחר שנה גילה פלוני, שהשאיל את המכונית, שמכוניתו נהרסה ותובע את המזיק. המזיק טוען ששילם כבר לשואל ושילך אליו. הבעלים: לך אתה.

בימ"ש:

סמכת על השואל, הפקדת בידו את המכונית – אתה, הבעלים, לך לשואל ותקבל את מה שקיבל.

כלומר:

במקרה זה לא מחייבים את המזיק לשלם פעם שניה, אלא שולחים את הבעלים לשואל שישלם לו עבור הנזק.

שאלה: מה ההבדל בין דוגמא 1 לבין דוגמא 2?

תשובה:

ההבדל נעוץ בשאלה – האם המחזיק שהגיש את התביעה כנגד המחזיק, החזיק בנכס בהסכמת הבעלים או לא; אם קיבל את הסכמת הבעלים ואם המחזיק נפרע, אז ילך הבעלים למחזיק שנפרע. אם המחזיק החזיק שלא בהסכמת הבעלים – מחייבם את המזיק לשלם פעם שניה.

במשפט האנגלי, כדאי לברר את זכויות כולם. אפשר לחייב את התובע/המחזיק לגלות מי הבעל האמיתי בנכס ובימ"ש יצרפו לדיון בבימ"ד כדי שלא יהיו ריבוי תביעות.

יש סוגיות נוספת בשל דיני עשיית עושר ולא במשפט שלא בטוח שהמזיק אחרי ששילם פעם אחת צריך לשלם פעם נוספת. יש נימוקים נוספים וע"כ באנגליה מצאו לנכון לבטל את הכלל של ius tertii בתנאי שידוע מי הבעלים האמיתי, ואז אפשר לעורר טענת צד שלישי, מאתרים אותו, ומצרפים את כל בעלי הדין ביחד.

הפרשנים אומרים:

במצבים בהם לא יודעים מי הבעלים הדין כמו קודם. הכלל: המחזיק, גם אם אינו הבעלים, רואים אותו כאילו הוא הבעלים וזכאי לפיצויים כמו בפרשת Armory (שם לא ידעו מי הבעלים והתייחסו לעותר כאילו הוא בעל התכשיט).

שמירה

מתי נוצרים יחסי שמירה ?

ס' 1(א) לחוק השומרים קובע כי "שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות".

ס' 14 קובע כי החוק כולו הוא דיספוזיטיבי וניתן להתניה ולהגדרות אחרות.

אין חובה בחוזה או הסכם, להתגבשות יחסי שמירה.

נ כ ס

גישת צלטנר – חוק השומרים חל על מיטלטלין בלבד.

פ' וייסמן - החוק חל גם על מקרקעין, ס' 24 לחוק השוכרים קובע במפורש כי שוכר נחשב כשומר לעניין חוק השומרים.

בפס"ד עלי נ' ששון נקבע כי גם זכות בעלת ערך (טופס טוטו) נחשבת ל"נכס".

ה ח ז ק ה

בפס"ד מדינת ישראל נ' לבנשטיין נאמר כי המבחן העיקרי להחזקה הוא – היכולת המעשית לפקח על הנכס ולקיים את השמירה עליו. מכאן עולים שני תנאים:

1. שליטה פיסית בנכס.

2. "הסכמה"–נדרש יסוד נפשי של כוונה-מודעות להחזקת הנכס + הסכמה להחזקה.

בפס"ד קיבוץ גבע נ' הררי לעניין ציוד שנגנב מאוטובוס שהנוסעים והנהג ירדו ממנו, נקבע שמספיק הסכמה לקבל את השליטה, שהנסיבות אפשרו לי, ותהיה לי כוונה להחזיק. -> שומר שכר טפל (ראה להלן).

כלומר, עצם הסכמת הנהג להשארת הציוד באוטובוס יוצרת יחסי שמירה.

ס' 12(א) לחוק הנאמנות קובע כי יחסי נאמנות יוצרים אוטומטית יחסי שמירה.

בפס"ד "נקוב" נ' חניון יצחק שדה נקבע כי בדיקת יחסי בעל הרכב המחנה רכב לחניון הרכב תלויים בנסיבות העניין:

אם המכונית נמסרה לזמן מוגדר, וניתנה לשליטת עובדי החניון–שמירה.
אם חניון שבו בכניסה נמסר פתק השעה, ומשלמים ביציאה – לא שמירה.

בפס"ד Wall v. Airport Parking Company of Chicago נאמר שיש שני סוגי קשרים:

1. קשר משכיר-שוכר – כאשר בעל המכונית מחנה בעצמו, שומר המפתח לעצמו (חניון אוטומטי).

2. קשר שמירה – כאשר המפתחות נמסרות לעובדי החניון לשם הזזת הרכב.

בפס"ד Riggs v. Bank of Camas Praine נקבע כי כשהבנק לא ידע שבקופסא יש כסף רב, אין הוא אחראי להעלמם, כי לא הייתה לו ידיעה ספציפית על המצוי בקופסא. כוונה להיחשב כשומר מצריכה ידיעה על שווי הנכס, כדי שיוכל השומר להחליט איזה אמצעי זהירות לנקוט.

בפס"ד Ampco Auto Parks' v. Williams מאוחר יותר נקבע עיקרון דומה.

פס"ד Palmer - אדם אינו כפוף לחובת השמירה, אם הנכס נימצא אצלו שלא מרצונו.

פ' טדסקי סובר להפך – מספיק שיש כוונה להחזיק, אין חשיבות לשווי הנכס.

בפס"ד מדינת ישראל (רכבת ישראל) נ' הום אומצה דעת טדסקי, אלא שבהמ"ש אמר שסבירותם של אמצעי הזהירות עשויה להשתנות לפי ערך הנכס, לכן חשוב לידע את השומר בערך הנכס.

מכיוון וחוק השומרים הוא דיספוזיטיבי – אם רשום בכרטיס החניון שהחניון לא אחראי – זה תופס.

החזקה כדין

מספיק שהשומר שומר כדין. אין חשיבות כיצד הגיע הנכס לידי המוסר לשומר.

שאלה: מה ההבחנה של בימ"ש בין שני השלבים בפרשת לבנשטיין (שלב 1: המשאית מחוץ למוצב ואז

אין שמירה. שלב 2: המשאית בתוך המוצב ואז יש שמירה)?

תשובה:

למדינה היתה "החזקה" ב2- השלבים: גם כשהמשאית היתה תקועה בחולות, במקרקעין שבהחזקת צה"ל, וגם בתוך המוצב, אבל כדי להיחשב כמחזיק לצורך חוק השומרים לא די בכך שהנכס נמצא במקרקעין שבהחזקתך ונדרש משהו מעבר לכך וזה הפיקוח והשליטה (controla בלשון בימ"ש).

שאלה: האם אורח המחנה מכוניתו במקום חניה הצמוד לדירת המארח מעביר בזה את השמירה למארח תלוי קודם כל היכן מקום החניה נמצא ומה מידת הפיקוח שבעליו יכול להפעיל לגביו?

התשובה מתוך פסה"ד לבנשטיין:

סתם מתן אפשרות לחבר או למבקר להחנות את מכוניתו במקום אינו בהכרח הופך את המרשה להיות שומר חינם מפני גניבה – על כל פנים ודאי לא יותר מאשר לגבי מכוניתו שלו עצמו, שגם היא חשופה במקום כזה לגניבה. כלומר פלוני בא כאורח למישהו שמאפשר לו להחנות בחניון שבהחזקתו, לפי לבנשטיין, אינו בהכרח הופך את המארח לשומר וזה תלוי אם למארח היה פיקוח ושליטה.

בפרשת Wall עלתה השאלה:

כשאדם מביא את מכוניתו לחניון והמכונית נפגעה – אם יש תביעה נגד בעל החניון על הנזק למכונית?

בימ"ש:

In final analysis, however, parkin-lot cases do not readily lend themselves to precise categorization of whether the motorist is leasing space on the on hand, or whether delivery of the vehicle onto a parking lot creates a prima facie bailment.”

פירוש:

בסופו של דבר פסה"ד בסוגיה של מגרשי חניה אינם נוחים/קלים לסיווג מידת האחריות.

שאלה: מדוע? מהן החלופות?

תשובה:

בימ"ש ב-Wall אומר:

One is that of the leasing of a parking space with no bailment being created. The other is a delivery of the vehicle into the possession and control of the lot operator thereby creating a bailment".

BAILMENT = שמירה

פירוש (לא ממש מילולי):

כשאדם נכנס לחניון ומקבל כרטיס וביציאה מציג את הכרטיס ומשלם (כמו בנקוב) אזי יש שני סוגי יחסים משפטיים שעשויים להיווצר בין בעל המכונית לבין מי שמחזיק את המכונית (בחניון). שכירות של שטח החניה ומסירת המכונית לשומר – תיווצר שמירה ולא רק ליסינג.

ויסמן:

גם בארץ זו שאלה קשה לדוגמא בפרשת נקוב: אדם הביא מכונית לחניון וניזוקה – האם יש אחריות לשומר על החניון? בימ"ש עונה לשאלה זו בחיוב. חניון דומה נדון בפרשת Wall וקובע שלשומר יש אחריות.

בימ"ש ב-Wall:

Tipical of the first class of class of cases is where the owner parks his own car either at a place designated by an attendant or chosen by himself, retains the keys, and dose not actually deliver the car to the lot operator. In the second class of cases, a bailment is usually created where the keys are left in the parked vehicle (at the request of the parking-lot attendant to permit moving it for the entrance or exit of other vehicles on the lot) and where tickets are issued identifying the car for redelivery”.

פירוש:

מה שאופייני למסירת המכונית לחניה הוא בגדר שכירות של שטח חניה כשאתה מכניס את המכונית לחניון (או במקרים שאומרים לך היכן להחנות או במקום שאתה בוחר) שומר את המפתחות אצלך ואינך מעביר את המכונית לידי מפעיל משטח החניה. במקרים אחרים של שמירה – המפתח נשארים במכונית, לפי דרישת מפעיל החניון.

בימ"ש:

“But space rather than security is the primary purpose of a self-service parking lot. The motorist is, of course, benefited by having parking space reasonably close to the airport".

פירוש:

במקרה דנן, שטח חניה (יותר מאשר בטחון, שמירה ופיקוח) היא המטרה העיקרית של חניון המופעל באופן אוטומטי.

בימ"ש:

True, temporary possession in the sense that the motorist leaves a vehicle on the lot may be said to" have been given up, but actual control is retained by the act of locking the vehicle and taking the keys, thereby preventing its movement”.

פירוש:

הקושי הוא החזקה זמנית במוזן זה שבעל המכונית משאיר את מכוניתו במגרש החניה ואז החזקה זמנית ניתנה, אבל הפיקוח האפקטיבי מתבטא בכך שנעל את המכונית ולקח את המפתחות, ולכן אין יחסי שמירה. כלומר: בקרה אמיתית נשארת בידי בעל הרכב בכך שלקח את המפתחות ונעל את המכונית.

בנקוב בימ"ש אמר שכן נוצרו יחסי שמירה.

בימ"ש בנקוב לענין המפתחות:

אם אתה משאיר את המפתחות במכונית זה יוצר חזקה של פיקוח ושליטה, אבל לא נובע שכאשר לוקחים את המפתחות לא נוצרו יחסים. הכלל: אם אתה לוקח את המפתחות – אין שמירה, אבל יתכן מצב שבעל המכונית משאיר את המפתחות ואין שמירה ומצב הפוך שאתה לוקח איתך את המפתחות ויש שמירה.

השארת המפתחות אינו ענין קונסקלוסיבי (חד-משמעי); לפעמים אתה לוקח את המפתחות ובכ"ז יש שליטה לבעל המקום.

ויסמן:

השארת את המפתחות ולא נוצר יחס של שליטה. למשל בעיה 23 סעיף ב':

"מה יהא הדין אם פקיד הקבלה הציע לאורח להשאיר את מפתח המכונית בידו, כדי להחנות את המכונית עבורו?".

כלומר אתה בא לבית מלון וחונה בכניסה ונותן את המפתח בכניסה לשומר והשומר מחנה את המכונית עבורך ומחזיר לך את המפתחות. במקרה זה, השארת לו את המפתחות כדי שיחנה ולא כדי שישמור על המכונית. דהיינו – מסירת המפתחות תלוי מה היא מביעה ולכן אין להתייחס למבחן של מסירת מפתחות בדרך מכנית (כאילו אם מסרת המפתחות = שמירה, זה לא תמיד נכון).

בעיה 23:

"אורח שהגיע לבית מלון במכוניתו שאל את פקיד הקבלה היכן להחנותה. הפקיד השיב כי יש משטח חניה בחזית המלון, במובלעת שבמדרכה. בגלל הטורים הצפופים של המכוניות החונות, נפגעה מכוניתו של האורח על-ידי נהג שתמרן את דרכו ליציאה משטח החניה".

השאלה מהארוע הנ"ל: האם יש לאורח תביעה נגד בעל בית המלון או לא? האם נוצרה אחריות של

שמירה?

תשובה:

צריך קודם לברר – מהו המעמד המשפטי של המובלעת שבמדרכה; האם זה חלק של רשות הרבים או חלק של בית המלון. אם המובלעת הינה חלק ממקרקעין של המלון, אזי מדובר בשמירה. אם המובלעת הינה חלק של רשות הרבים, אזי לא מדובר בשמירה.

1) בהנחה שהמובלעת חלק מרחוב ציבורי – אין אחריות לבעת בית המלון. אבל האם נאמר שיש אחריות כשהאורח החנה ליד המדחן ונפגעה מכוניתו? האם יוכל האורח להגיש תביעה נגד העירייה? ניתן לומר שיש החזקה לעירייה, כי זה המקרקעין שלה ובוודאי שאין פיקוח ושליטה של העיריה. ענין זה עלה בפרשת מדינת ישראל נ' פול – חב' הביטוח הישראלית - אדם החנה מכונית במגרש חניה ששייך לרכבת והמכונית ניזוקה. בימ"ש: לא היתה העברת פיקוח ושליטה; אדם שמחנה מכוניתו ליד מסחן ברחוב יודע שהמכונית עלולה להיפגע ע"י מכונית אחרת.

2) בהנחה שהמובלעת הינה חלק משטח המלון – האם הניתוח שלעיל ישתנה? תשובה: לפי פרשת Wall ולפי פרשת לבנשטיין: לא מספיק שהמכונית נמצאת במקרקעין שבהחזקת בית המלון כדי להפוך את המלון למחזיק, ויש צורך בפיקוח ושליטה. ואז נשאלת השאלה: האם אם היה פיקוח ושליטה חלה על המלון אחריות כשומר? ובעצם: לשם מה צריך את סעיף 12 לחוק השומרים שהינו סעיף מיוחד? במה משנה סעיף 12 מדין השמירה הרגיל?

תשובה:

סעיף 12: "דין בעל מלון":

"(א) בסעיף זה – 'מלון' – לרבות פנסיון ובית אירוח אחר; 'בעל מלון' – לרבות מי שבידו ניהול של

מלון; 'אורח' – מי שניתן לו מקום לינה במלון.

(ב) לענין נכסים של אורח הנמצאים במלון, דין בעל המלון כדין שומר שכר.

(ג) היו הנכסים כספים, ניירות ערך או חפצי ערך אחרים, לא יחול סעיף קטן (ב) אלא אם הודיע

עליהם האורח לבעל המלון ומסרם, לפי דרישתו, להחזקתו.

(ד) בעל מלון פטור מאחריותו לפי סעיף זה, אם לא ניתנה לו הודעה על אבדן הנכס או על נזקו תוך זן

סביר לאחר שנודע על כך לאורח או שהיה עליו לדעת על כך.

(ה) לבעל מלון תהא זכות עכבון על נכסי האורח הנמצאים במלון או שנמסרו להחזקתו לפי סעיף

קטן (ג) כדי המגיע לו הן עקב השמירה והן עקב האירוח".

כלומר:

כדי שיווצר יחס של שמירה בפרשת Wall קשה להחליט, כך אומר ביהמ"ש, כדי להכריע אם היה

פיקוח ושליטה מספיקים. אצלנו בחוק, אומר ויסמן, המחוקק משחרר את האורח שאם יקרה משהו

לחפציו הוא יצטרך להוכיח פיקוח ושליטה, ובעצם רוצה להפיל את האחריות על בית המלון, מבלי

להיכנס לשאלה אם היה פיקוח ושליטה, וראוי להטיל את האחריות על בית המלון (המלון יכול

לבטח וכו'). דהיינו אם המכונית נמצאת במלון ואם המובלעת הינה שטח של המלון – לא מעניין את

האורח אם יש פיקוח ושליטה. עצם זה שהמכונית שם זו אחריות של המלון; די בכך שהאורח הוכיח כי הנכסים היו "נמצאים במלון" שתחול על בעל בית המלון האחריות של שומר.

כלומר סעיף 12 מטיל אחריות כבדה על בית המלון כנגד כל נכסי האורח שנמצאים בבית המלון.

אבל סעיף 12(ג) הינו חריג: אם מדובר בנכסים כמו כספים, ניירות ערך או חפצי ערך אחרים, אז לא יטילו אחריות על המלון אם לא ידע על נכסים אלה, אלא אם הודיע האורח לבעל המלון ומסר את נכסיו לפי דרישת בעל בית המלון להחזקתו של בית המלון. לפי זה, יש להבחין בין שלושה סוגי נכסים של אורחים בבית מלון, לעניין אחריות בעל המלון לנכסי האורחים:

(1) נכסים שלבעל המלון שליטה ופיקוח עליהם, כנדרש בד"כ ביחסי שמירה, ואחריות בעל המלון היא כשל שומר שכר שאחריותו נרחבת [כאמור בסעיף 2(ב) לחוק השומרים]. למסקנה זו ניתן להגיע ב2- דרכים. האחת, התשלום שהאורח משלם לבעל המלון מגלם הן את ההוצאות הישירות של בעל המלון על שהיית האורח במלון, בן את ההוצאות הנלוות לשהייה, ובכלל ההוצאות הכרוכות בשמירה ובפיקוח על נכסי האורח. לפי זה, מקבל בעל המלון תמורה עבור שמירת נכסי האורח, או שהוא מפיק טובת הנאה לעצמו מהשמירה על נכסי האורח, וע"כ יש לאותו כשומר שכר (ראי פרשת קיבוץ גבע נ' הררי).

(2) נכסים שבהם אין לבעל המלון שליטה ופיקוח, כנדרש בד"כ ביחסי שמירה, אך הנכסים נמצאים במלון. (3) כספים וחפצי ערך אחרים.

בסוגיה זו עשויות להתעורר שאלות לא מעטות:

1) כשמדובר בנכסים שנמצאים במלון האם מדובר גם בבריכת שחיה, מגרשי טניס, מגרשי חניה והכם נכללים באחריות של סעיף 12? ויסמן: הגדרת מלון אינה מבהירה לנו אם בגדר מלון ייחשב רק המבחנה שאורחי המלון אמורים ללון בו, כמשתמע, אולי, מהגדרת "אורח" ("מי שניתן לו מקום לינה במלון"), או שמא נכללים במלון גם השטחים האחרים של המלון המיועדים לשימושם של אורחי המלון, כגון המסעדה, בריכת השחיה, מגרשי הספורט, מגרש החניה וכיו"ב. ויסמן נוטה לעבר הפירוש המרחיב (על רקע הטעמים שניתנו בהצעת החוק כשבאו לחוקק את ההוראה בדבר האחריות המיוחדת של בעל מלון. הטעמים הם: אין בעל המלון המחזיק הישיר של הנכסים שהביא לקוח למלון. לעומת זאת אין בידי האורח לפקח על נכסיו בתוך המלון כשאין הוא נמצא לידם) המכליל בהגדרת מלון את כל חלקי המלון המשמשים את אורחיו. לדעת ויסמן, דברים אלה כוחם יפה הן לגבי המזוודה של האורח בחדרו שבמלון, הן לגבי תיק היד שהאורח משאיר על כיסא הנוח הסמוך לבריכת השחיה בעת שהוא טובל במי הבריכה ובן לגבי מכוניתו שבחניון המלון.

2) מה הדין כשהאורח לא הודיע לבת המלון על חפצי ערך שברשותו – האם יש פטור מלא או רק פטור לפי סעיף 6 לחוק השומרים (סעיף 6: "הרשאה לעת צורך": "שומר רשאי לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם לנכס, כאילו נתן לו בעל הנכס הרשאה לעשות כן")? או מה הדין אם אדם הודיע לבעל המלון שיש לו תכשיטים יקרים ומעדיף לשמור אותם אצלו, למרות בקשתו של בעל המלון לשמור אותם אצלו, וקורה נזק לתכשיטים? ויסמן: האחריות המיוחדת של בעל המלון חלה למעשה רק לגבי נכסים שגרתיים של אורחים, ואינה מתפרשת על חפצי ערך. ככל שהדבר נוגע ב"כספים, ניירות ערך או חפצי ערך אחרים", תחול על בעל מלון, למעשה, רק האחריות הרגילה שחלה על שומרים בד"כ. כך הדבר מכיון שלגבי נכסים כאלה, האחריות המיוחדת של בעל מלון מותנית בידיעתו שהם נמצאים במלון, ובדיו הזכות לדרוש את מסירת הנכסים האלה להחזקתו כתנאי לאחריותו. הוראה זו שבסעיף 12(ג) נדרשת כדי לאפשר לבעל המלון להתאים את אמצעי השמירה לאופיו של הנכס כשהנכס הוא יקר ערך (או כדי לאפשר לבעל המלון להתנות על הוראת החוק המטילה עליו אחריות אם אין הוא מוכן ליטול על עצמו אחריות לנכס שערכו ניכר). לפי זה, המבחן העיקרי להיות נכס בגדר "חפצי ערך" הוא הצורך בנקיטת אמצעי שמירה בלתי שגרתיים כדי לשמור עליו. כך המכונית שאורח מגיע איתה למלון אינה נחשבת לכלול ב"חפצי ערך". מגרש החנייה שבמלון נועד לשמירה על מכוניות האורחים ואין נדרשת הודעה מיוחדת על הימצא המכונית במגרש החנייה שבמלון כתנאי לאחריותו למכונית. ידיעה על המכונית המסויימת של אורח פלוני אינה עשויה להניע את בעל המלון לנקוט סידורי שמירה מיוחדים, וע"כ אין בה צורך. לעומת זאת, אדם שיגיע למלון עם מכונית שהיא פריט של אספנים והיא יקרה במיוחד יהא חייב בהודעה ע"כ לבעל המלון כתנאי לאחריותו המיוחדת של בעל המלון. לצורך שמירה על מכונית כזאת בעל המלון עשוי לנקוט אמצעי שמירה מיוחדים, וע"כ נחוץ ליידע אותו ע"כ.

נמצא כי לגבי נכסים כאלה, ההבדל שבין האחריות המיוחדת המוטל על בעל מלון לבין האחריות הרגילה המוטלת על כלל השומרים נמוג. הנסיבות שבהן יתמלאו התנאים המוקדמים לאחריות המיוחדת של בעל מלון על חפצי ערך יהיו זהות לנסיבות שיחסי שמירה רגילים נוצרים בהן.

סוגי השומרים ומידת אחריותם

ארבעה סוגי שומרים:

1. שומר חינם – ס' 1(ב) לחוק השומרים, שמירה ללא טובת הנאה לשומר. אחראי רק לרשלנותו.

2. שואל – ס' 1(ד) השומר נכס לשימושו ללא תמורה, אחריות חמורה לכל אבדן או נזק מכל סיבה.

3. שומר שכר שהשמירה עיקרית למטרת החזקתו בנכס – ס' 1(ג) שומר המקבל תמורה בעד שמירתו. אחראי אחריות חמורה לאבדן או נזק לנכס, מלבד אם קרו מכוח עליון.

מבחן הסיכול החוזי פס"ד גוטקס מודלס נ' קאן – גנבת הבדים של גוטקס מחברת הצביעה אינה נהווה סיכול (זה לא כוח עליון).

ס' 6 לחוק הקבלנות – חוזה למתן שרות בשכר / עבודת קבלנות => שומר שכר עיקרי.

פס"ד לאון נ' רינגר – תחולת הסעיף כאשר הנכס ברשות הקבלן והחזקתו הייתה כדין – ולא מדובר למשל על נכס גנוב שהתגלגל לידיו. יש צורך בהסכמה בין הנותן לשומר.

4. שומר שכר שהשמירה טפלה למטרת החזקתו בנכס – כגון מוביל - ס' 2(ב) , פטור מאחריות אם האובדן או הנזק נגרמו שלא ברשלנותו. אלא להבדיל משומר חינם – נטל ההוכחה עליו להוכיח שלא התרשל. ויסמן – במאמרו בעל מסעדה שמעמיד מגרש חניה ללקוחותיו יהיה עפ"י כשומר שכר. פס"ד נר – שיבלי: בעל המסעדה שומר חינם, (טדסקי מסקים).

בפס"ד ברלר נ' סיבוני נקבע כי בעל מסעדה המחזיק מעיל הסועדים, הינו שומר שכר, שכן מחיר הארוחה כולל שמירת המעיל.

בעיה מס' 22 – שמירת תיק בתחנת רכבת

בפס"ד הום נקבע כי הכוונה קובעת גם ללא ידיעת שווי הנכס, אך אמצעי הזהירות הנדרשים משתנים.

בפס"ד קפטה נ' לסקובסקי נקבע כי שווי הנכס הוא לפי שוויו הסובייקטיבי לניזוק, ולא שוויו בשוק.

ס' 12 (ב) לחוק השומרים קובע כי דין בעל בית מלון כשומר שכר – ללא צורך להוכיח את יסודות השמירה.

שאלה: סעיף 6(ב)(1) מדבר על אחריות מוגברת של הקבלן, האם ניתן לראות בבית מלון כקבלן?

תשובה:

לפי סעיף 1 לחוק חוזה קבלנות ("חוזה קבלנות מהו": "חוזה קבלנות הוא חוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין") בית מלון נכנס להגדרה זו (מתן שירות בשכר כשבית המלון אינו עובדו של המזמין/האורח), ע"כ בעל בית המלון = קבלן ועליו חל חוק חוזה הקבלנות.

ויסמן:

אולי סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה הקבלנות נותן תשובה לסעיף 12(ג) לחוק השומרים: האחריות של שומר שכר = מטרה עיקרית.

אולי סעיף 6(ב)(1) יציל אותנו, אבל זו הצלה חלקית מידי; לענין בעל מלון הסעיף יכול לעזור לנו רק אם אבד או ניזוק הנכס בעודו בידי הקבלן/בעל המלון – האחריות היא רק כלפי דברים שנמצאים בידי הקבלן ואם נראה במלון שהנכסים בידיו, אבל מה עם הדברים שנמצאים במלון ואינם בידי המלון אלא אצל האורח בחדר? סעיף 6(ב)(1) לא יסייע. ואז ויסמן מציע: להשלים מה שהמחוקק החסיר ולקרוא את סעיף 12 לחוק השומרים כמכוון לאחריות השומר באחריות מוגברת, דהיינו שהשמירה = מטרה עיקרית.

ויסמן:

חוק חוזה קבלנות נשכח לעיתים בבתיהמ"ש למשל יש שני פס"ד: קבוץ גבע נ' הררי + מדינת ישראל נ' הום שם אמר ביהמ"ש העליון: אחריות של מוביל הוא כשל שומר שכר באחריות מופחתת, כיון שההובלה זה להוביל ולא לשמור על הנכס (ויסמן: שכחו את חוק חוזה קבלנות שאומר ההיפך: אם קיבל נכס בידי המוביל האחריות היא כשל שומר שכר והאחריות מוגברת).

שאלה: מה ההבדל בין מידת האחריות של כל סוגי השומרים?

תשובה:

1) שומר חינם: לפי חוק השומרים סעיף 2(א): "שומר חינם אחראי לאובדן הנכס או לנזקו אם נגרמו ברשלנותו". כלומר האחריות בגין רשלנות – אם היתה רשלנות השומר אחראי.

2) שומר שכר שאחריותו מופחתת: לפי חוק השומרים סעיף 2(ב): "שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב תוצאות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן; אך כשהמטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, פטור השומר אם אבדן הנכס או נזקו נגרמו שלא ברשלנותו". כלומר, שומר שכר באחריות מופחתת כשמטרה העיקרית אינה שמירה על הנכס, אז מידת האחריות היא של רשלנות; אם היתה רשלנות – אחראי השומר. ונשאלת השאלה האם אין הבדל בין שומר חינם לשומר שכר שאחריותו מופחתת? התשובה: בשומר חינם [לפי סעיף 2(א)]– התובע צריך להוכיח את רשלנותו של השומר, ואילו בשומר שכר באחריות מופחתת ]לפי סעיף 2(ב)] – השומר צריך להוכיח שלא היתה רשלנות כדי שיהיה פטור מחבות.

3) שומר שכר באחריות מוגברת: לפי חוק השומרים סעיף 12(ב) – מידת אחריותו עפ"י דיני חוזים היינו אחריות מוחלטת למעט סיכול [ראי סעיף 18(א) לחוק החוזים תרופות]. כלומר, רק אם הנזק ארע עקב תוצאות שהשומר לא חזה ולא יכול היה למנוע הוא פטור. דוגמא בפס"ד גוטקס נ' קא"נ צביעה תא (ת"א) 2038/81 פמ תשמד, ג, 172: נמסרו בדים לצביעה אצל צבעי ובלילה הבדים נגנבו. הצבעי נתבע ולהגנתו הוא טען שנכנס בגדר סעיף 2(ב) לחוק השומרים ולא יכול היה למנוע את התוצאות (הגניבה). בימ"ש: גניבה אי אפשר שלא לחזות מראש ולכן הצבעי אינו פטור. החריג: כוח עליון ואין גניבה נכנסת במסגרת מקרים אלה.

4) שואל: אחריות מוחלטת לפי חוק השומרים סעיף 2(ג): "שואל אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, יהיו גורמיהם אשר יהיו, ובלבד שאחריותו לא תהיה חמורה משל מחזיק בנכס שלא כדין". דהיינו, אחריות מוחלטת, פרט לאחריות שבהם יש גזלן, או רעידת אדמה ואז פטור. כלומר אחריותו לא תהיה חמורה משל מחזיק בנכס שלא כדין.

בעיה 23 ג':

"האם תשובתך לשאלה א' תשתנה אם האורח עזב את המלון בהשאירו את מכוניתו חונה במגרש החניה של המלון ומכוניתו נפגעה לאחר שעובדי המלון הוציאוה ממשטח החניה לרחוב שממול"?

בפרשת כהן נ' סויסה:

העובדות:

המערער מסר לתיקון תקר טרקטור שהיה בבעלותו. הצמיג לא תוקן עקב קשיים בהשגתו מצד בעל המוסך והטרקטור נשאר שם עד שזה יושג. הבעלות בבית המלאכה הועברה למשיב וזה הרחיק הטרקטור מהמוסך מבלי לקבל הסכמת המערער לכך תוך שנגרם לטרקטור נזק מפעולה זו.

המשיב טוען כי הודיע למערער לבוא לקחת את הטרקטור ומשזה לא בר תקופה ארוכה הזיז את הטרקטור.

בימ"ש:

המשיב לא היה רשאי להרחיק את הטרקטור על דעת עצמו ולנהוג כפי שנהג. הבעלים הראשון של המוסך היה בבחינת שומר שכר לפי סעיף 1 היות והיתה לו בשמירתו טובת הנאה בתמורת מחיר התיקון שהיה עתיד לקבל. עם העברת בית המלאכה הומחאה חובת השמירה לבעלים החדש (סעיף 7 לחוק המחאת חיובים). אחראי שזה הודיע למערער לבוא לקחת את הטרקטור הפך לשומר חינם (סעיף 11 לחוק השומרים). היות והמשיב עשה דין לעצמו במקום לפנות לביהמ"ש לפי סעיף 11, הרי שהוא חייב כשומר חינם שלא קיים את חובותיו ואחראי לנזק ברשלנות. במקרה זה מעשיו אף עולים על רשלנות: העביר הטרקטור שם שופלדוזר שמטבע הדברים עלול לגרום לנזק וכן השאיר את הטרקטור במקום פתוח שצפוי שיינזק ע"י אנשים.

שאלה: על מה הסתמך בימ"ש בקביעתו? תשובה: הודיע למערער לקחת את הטרקטור ולא בא לקחת ואז סעיף 11 לחוק השומרים דן בסוגיה זו .

לענין בעיה 23 סעיף ג':

ארגון בתי המלון מתייעצים איתך – מה תייעץ?

תשובה:

בעוד בעל המלון נמצא אחראי כשומר שכר באחריות מוגברת, כשהאורח עזה את המלון הוא ממשיך להיות אחראי כשומר, אבל סעיף 11 אומר שאם עשה המלון את המוטל עליו כדי להחזיר את הדבר לבעלו (התקשר טלפונית וכו'), אז יחול הסיפא של סעיף 11: אין השומר (בעל המלון) נחשב כשומר שכר או שואל, אלא כשומר חינם. דהיינו האחריות של השומר בשכר יורדת לשומר חינם רק לאחר שעשה את המוטל עליו.

בנוסף, נאמר לארגון בתי המלון שיש את סעיף 7 לחוק השבת אבידה "נכס שהוזנח": (א) נכס שהופקד או הושאר במוסך שבו מתאכסנים, מאושפזים או מבקרים בני אדם, או במקום כיוצא באלה, ולא נדרש תוך חדשיים מהיום שהושאר או מתום תקופת ההפקדה, יראוהו כאבידה ואת בעל המוסד או המקום – כמוצא. (ב) הוראות סעיף קטן (א) אין בהן כדי לגרוע מתנאי ההפקדה". כלומר נאמר לארגון בתי המלון: א) לא לזרוק דברים/חפצים כיון שהם אחראים וצריכים למצוא את הבעלים, ואם מצאו יראו אותם כשומר חינם, או שיפנו לבימ"ש כדי שיקבלו הוראות.

ב) להסתמך על סעיף 7 הנ"ל ואז הם עשויים לזכות בבעלות לאחר שחלפו חודשיים שחוק השבת אבידה דן בהם.

שאלה: ארגון בתי המלון שואלים: עד שנקבל צו מבימ"ש ועד שנקבל את האבידה עפ"י חוק השבת אבידה – איזה סוג שומר הם?

תשובה:

שומר שכר, כי אם בעל המלון ילך במסלול של חוק השבת אבידה ויהפוך לבעלים, אזי בעל המלון לא כמו סעיף 1(ב) לחוק השומרים שאין לו טובת הנאה, אבל אם עלה על מסלול של חוק השבת אבידה – הוא בפוטנציאל יהפוך לבעלים ואז נכנס להגדרת שומר שכר שיש לו בשמירתו טובת הנאה אחרת לעצמו, ואם צופה את האפשרות שיהפוך לבעלים אזי יהא שומר שכר. זו דעת ויסמן, אבל מפנה את תשומת הלב לעמדה האחידה (בעצם זה טדסקי) שיש שכדי להפוך לשוכר שכר לא הכרחי שהתמורה תהא ודאית – גם אם יש אפשרות לטובת הנאה (שיהפוך לבעלים מתישהו) = שומר שכר.

זכות עכבון סעיף 9 "עכבון": "לשומר תהא זכות עכבון על הנכס כדי המגיע לו מבעל הנכס עקב השמירה":

ארגון בעלי המלון אינם עוסקים בלהפוך לבעלים ומחזיקים בנכס, אבל יש הוצאות בקשר לכך ומעוניינים שאם האורח יתבע את הנכס שלו בחזרה – שיחזיר להם את ההוצאות. כלומר: הארגון עומדים על זכות העכבון שחוק השומרים נותן להם. השאלה: מה מידת האחריות של בעל בית מלון בנסיבות אלה?

תשובת ויסמן:

יש לראות את בעל המלון כשומר שכר באחריות מופחתת, כיון שיש לו טובת הנאה לעצמו בהחזקה (זכות העכבון נותנת לו זכות הנאה לגביה אח"כ).

דעת טדסקי הפוכה:

המחזיק מציאה = שומר חינם ולא שכר.

סיום השמירה

שומר אינו רשאי להפקיר את הנכס בתום המועד עליו נקבע בחוזה השמירה.

ס' 11 לחוק השומרים קובע כי על השומר להחזיר הנכס לבעליו או לבקש הנחיות בהמ"ש.

פס"ד כהן נ' סויסה – בעל המוסך לטרקטורים כמו שומר שכר, אם לא באו לקחת הטרקטור, לא היה רשאי להזניחו בחוץ. גם אם היה שומר חינם – עדיין הייתה רשלנות (סעיף 11 לחוק השומרים דן בסוגיה זו).

ס' 7(א) לחוק השבת אבדה קובע כי נכס שהושאר או הופקד בבית מלון ולא נדרש תוך חודשיים, יראוהו כאבדה ואת בעל המקום כמוצא. כעבור ארבעה חודשים נוספים יחשב כבעל הנכס.

בעיה מס' 21 – מכונית שנפגעה בבית מלון

ס' 12(ב) קובע כי דין בעל מלון כשומר שכר.

הגדרת "אורח" – מי שניתן לו מקום לינה.

אם הניזוק לא אורח – יהיה צורך להוכיח את יסודות השמירה.

בפס"ד כהן נ' סויסה נקבע כי טרם חלפו שישה חודשים, ועברו חודשיים נחשב בעל המלון למוצא אבדה כשומר חינם – ואם התרשל – אחראי.

בעיה 24

תוכן המזוודה שהופקדה נעלם האם יש לתיירת עילת תביעה כנגד בעל המלתחה ?

בעל המלתחה יטען שאין זה עולה על הדעת להטיל עליו אחריות לדברים שהיו במזוודה ושהוא לא ידע על קיומם.

התיירת מנגד טוענת :

(1) אם יש הסכם הקובע שהוא אחראי אזי יש לו אחריות.

(2) אם אין הסכם

יש מחלוקת בין שתי גישות בשאלה זו :

1. חשין - אדם יכול להיות שומר רק בתנאי שהוא ידע באופן כללי על מה הוא שומר.

2. טדסקי - טוען שאדם יוחזק כשומר ללא קשר אם ידע או לא ידע מה תוכן המזוודה.

3. ויסמן - אדם יהיה שומר על דברים שנמסרו ויש להניח שהם צריכים להמצא במארז. לגבי דברים יוצאי דופן יכול לטעון השומר :

i. אם ידעתי מה שווי הדבר הייתי מתאים את אמצעי השמירה לשווי הדבר ואם לא ידעתי לא וכל להתאים השמירה.

ii. אינו מוכן לשמור על מזוודה שיש בה דבר ערך יקר כיוון שיאן לו מנגנוני שמירה מתאימים. ויסמן מביא 2 דוגמאות במאמרו :

בעיה 24 (2)

מטיל אחריות מיוחדת על בעל בית מלון בס' 12 יש סייג שמאפשר לבעל בית המלון להסתמך על ס' 12 (2) שפוטר את בעל בית המלון מאחריות מיוחדת אלא אם הודיע בעל הדבר לבעל המלון.

ש – אם היינו מניחים שיש אחריות אזי האם הפיצויים יוערכו לפי מבחן אובייקטיבי או סובייקטיבי כיוון שזה גביע בעל ערך סנטימנטלי עבורה ?

ת – פס"ד קפטה יש לקבוע את הערך הסובייקטיבי ולא הערך האובייקטיבי.

פס"ד לאו נ' גרינברג - חיים כהן: עפ"י עקרונות דיני הנזיקין, טיב הנזק וסוג הנזק חייב לעבור את מבחן הציפיות. האם צפוי שהנזק יקרה עפ"י עובדות המקרה. טדסקי - החזקה לצורך שמירה לא תבחן אם אינך יודע על ההחזקה.

ש- אדם שולח ספר כדי שתקנה אותו הספר הגיע אליך שלא ברצונך, האם יש לך אחריות כשומר?

ת - סוגיה זו נדונה בהרחבה ויש לגביה חילוקי דיעות :

טדסקי, שיבלי רנר וחשין - יש מצבים כאלה שאדם מחזיק כדין שלא מכח בעלות וע"כ יש כאן אחריות של שמירה.
ויסמן - סבור שאין שומר שלא מרצונו אלא אם החוק קבע זאת במפורש.
הטיעון המילולי בחוק השומרים שאומר ששמירה זו החזקת נכס שלא מכח בעלות ויסמן סבור שאין לתת למילות החוק פרשנות מילולית שכן התוצאות של הפרשנות המילולית הן בלתי נסבלות. לדוגמא – פורץ נכנס לביתך, הגעת במפתיע והפורץ בורח ומשאיר את כלי הפריצה האם נוכל לאמר שאתה כעת שומר על כלי הפריצה ? לא כי זו לא החזקה רצונית.

ש - מתי יש שמירה לא רצונית?

ת - יחד עם זאת אם יש חוק מפורש שבמחליט על אדם שמירה שלא לפי רצונו אזי זה יחול כגון שמירה עפ"י ס' 11 לחוק השומרים שאומר שבנסיבות המתוארות יחשב האדם כשומר חינם. זהו מצב חריג כיוון שתחילתו החזקה רצונית ורק בהמשך ההחזקה הופכת להיות לא רצונית. אין פסיקה שמבהירה את חילוקי הדיעות

פס"ד הורן (באנגלית)

אדם קיבל נכס כשומר חינם. שומר החינם מסר את הנכס לשוכר משנה בשכר. (האחריות של שומר חינם מוגבלת, שומר שכר אחריות מוחלטת). הנכס ניזוק. האם בעל הנכס יכול לתבוע את שוכר המשנה באחריות רחבה משומר חינם.

שכירות ושאילה

בעיה מס' 25

המשכיר השכיר את הנכס לראובן כדי שהמקום ישמש לו כחניה לפריקת סחורות, הוסכם על דמי שכירות שנתיים ולא נקבע משך השכירות.

בעל הנכס מכר את הנכס לשמעון, שמעון תובע את פינויו של ראובן בטענה כי לא ידע בעת שקנה את חלקת האדמה כי ראובן טוען לזכויות בחלקה.

ש – האם שמעון יכול להתנער מהשוכר (ראובן) ?

ת – ס' 21 לחוק השכירות והשאילה קובע את קנייניות השכירות לפי הסעיף : המשכיר רשאי להעביר לאחר את זכויותיו במושכר. הקונה יכנס בנעלי המשכיר. משמע ששמעון יכנס בנעלי המשכיר.

ש - לעובדה ששמעון לא ידע בעת שקנה את חלקת האדמה כי ראובן טוען לזכויות בחלקה?

ת - אין משמעות ביחס לסעיף שכן ס' 21 אינו מתנה את קנייניות זכות השכירות בידיעה של הקונה. ואולם ביחס לס' 9 סיפא לחוהמ"ק יש משמעות. אין אנו בטוחים האם בנסיבות המתוארות בבעיה השכירות טעונה רישום בטאבו. ואולם אם לצורך הדיון נאמר שהשכירות טעונה רישום בטאבו במקרה זה לפי ס' 7 לחוהמ"ק זו התחייבות להשכיר כיוון שלא נרשמה בטאבו. ז"א שראובן הוא שוכר שביושר ולכן במקרה שהמשכיר מוכר את הנכס לפי ס' 3 סיפא עיסקה מושלמת מאוחרת עדיפה על עיסקה קודמה בזמן ובלבד שהעיסקה המאוחרת היתה בתום לב ובתמורה. מכאן עולה שאם העיסקה טעונה רישום כי אז העיסקה של שמעון עדיפה.

ש – מה ניתן לטעון כנגד טענת תום הלב של שמעון ?

ת – ביהמ"ש: "ההחזקה היא ידיעה קונסטרוקטיבית". אתה מחזיק בנכס והדין מייחס ידיעה קונסטרוקטיבית לכל אדם על זכויותיך ולכן אינך תם לב ומכאן שס' 9 סיפא לא עומד לרשותך וע"כ אינך עדיף עלי. חריגים :

החזקה לא תחול אם האיש שאל והאיש העלים את העובדות.
אם בדיקה נוספת של הנכס לא היתה חושפת את עניין השכירות באירוע שלנו הקרקע הושכרה לצורך חנית משאיות ולכן אם האדם בא בשעות היום ולא ראה משאיות לא יוכל לטעון השוכר להחזקה. או לחילופין אם ראובן נשאל ע"י שמעון מהו עושה אם הקרקע וראובן לא יספר לשמעון שהוא השוכר אז לא יחול.

פס"ד ברסקי נ' סגל - ביהמ"ש: "כאשר אדם מחזיק באדמה הזכות, ובפועל הוא רשאי לייחס ידיעה על חזקה זו לכל מי שנושא ונותן לרכישת זכות באותו נכס הסותרת את הזכות שעפי"ה הוא מחזיק".

סוגי השכירות שביהמ"ש מבחין בהם בפרשת סטולס הם :

(1) תקופת שכירות מוגדרת - צריכה להיות כרוכה ביחס למשך התקופה שלה.

(2) שכירות לימי חיים -

ש - אם אתה שוכר נכס שאז התקופה מוגדרת במילים "כל עוד המשכיר לא רוצה לבנות". האם זו תקופת שכירות מוגדרת ?

ת - נפסק בביהמ"ש שזו לא הגדרה ברורה מספיק למשך תקופת השכירות. לעומת זאת כאשר השכירות לימי חיים הנטיה של ביהמ"ש היא להכיר בתקופה זו כשכירות מוגדרת כיוון שההתחלה תהיה לתקופה ברורה כיוון שאם התקופה לא ברורה אתה מוציא את הנכס מהמחזור העיסקי ולא ניתן לבצע בו עיסקאות.

ש – אצלינו לפי העובדות הידועות בעיה 25 האם נוכל לומר שתקופת השכירות מוסכמת ומוגדרת ?

ת – מבחינות מסויימות אפשר לומר שהשכירות היא כל עוד השוכר רוצה בכך ז"א שלא מדובר בתקופה מוגדרת ומוסכמת (ראינו זאת בפסיקה).

ש – האם אצלינו שכירות למשך תקופת חיים של מקרקעין טעונה רישום ?

ת – לפי ס' 79 לחוהמ"ק שכירות לתקופה קצרה לא טעונה רישום וזאת משיקולים מעשיים ואולם לפי ס' 79 (ב) אם שוכרים נכס לתקופה קצרה מ-5 שנים אבל נותנים לשוכר אופציה להאריך את השכירות לתקופה נוספת דהיינו למשך 6 שנים סה"כ לא צריך לחכות אם השוכר מפעיל את האופציה אלא יש לדאוג לרישום מלכחתילה.

נקבע בחוק השכירות ששכירות מעל 5 שנים טעונה רישום וזאת מאחר וס' 21 בחוק השכירות והשאילה מכפיף את הקונה החדש לזכותו של השוכר שבנכס אז צריך שתהיה וודאות ביחס לזכויות בנכס.

שכירות ושאילה – מבוא

הערה: בבחינה – במקרה שתעלה שאלה ביחס לשכירות של 12 שנה שלא נרשמה מה דינה ? יש להזכיר את ס' 9 לחוק המקרקעין; שזו התחייבות לעשות עיסקת שכירות; להזכיר את פס"ד אהרונוב.

ס' 1 לחוק השכירות והשאילה - "זכות שהוקנתה בתמורה, להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות". ס' 3 לחוק המקרקעין – שכירות למעלה מ- 5 שנים תיקרא חכירה.

ס' 84 (א) לחוק המקרקעין – ביחס למקרקעין גוברות הוראות חוק המקרקעין.

רוב אזרחי מדינת ישראל הם שוכרים = חכירה .

ס' 22 לחוק השכירות אומר כי גם אם יסרבו לחוכר בהעברת החכירה, וגם אם יוגבל בחוזה, יכול לפנות לבהמ"ש לקבל היתר להעברה השכירות – ראה להלן פירוט – בעבירות השכירות.

זכות השכירות כזכות קניינית

לזכות השכירות ישנם מאפיינים קנייניים ומאפיינים אובליגטוריים.

קנייניים – רשות להשכרת משנה - פס"ד הקר נ' ברש, פיצוי שוכר בעת הפקעה – פס"ד מספרו.

החלת דיני הגנת הדייר על שכירות שביושר – פס"ד מספרו.

אובליגטוריים – אין זכות להוריש שכירות. הזכות אישית ולא עבירה.

פ' וייסמן – יש כפיפות לזכות השכירות – לכן בעיקר קניינית.

עבירות השכירות

ס' 21 לחוק השכירות – כשהמשכיר מתחלף, זכות השוכר נשמרת - IN REM .

ס' 22 לחוק השכירות - מטפל בהתחלפות השוכר, שני מצבים:

א. כשחוזה השכירות שותק

נדרשת הסכמת המשכיר – ואם מסרב מטעמים לא סבירים:

במקרקעין – השוכר יכול להעביר. במיטלטלין – ניתן לפנות לבהמ"ש להיתר העברה.

ב. כשיש תנאי בחוזה

נדרשת הסכמת המשכיר - ואם מסרב מטעמים בלתי סבירים:

במקרקעין – בהמ"ש רשאי להתיר לו להעביר השכירות לאחר.

בנכסים אחרים – ההגבלה תופסת, בהמ"ש לא יכול להתערב.

ס' 22 חל גם על חוכרים מהמינהל (כמעט כל אזרחי המדינה ).

ס' 36 לחוק הגנת הדייר – אם השוכר מימן למשכיר חלק ניכר מהוצאות הבניה – העבירות מוחלטת.

פס"ד מאירי נ' מורי – לבהמ"ש סמכות לקבוע שהתמלאות תנאים מסוימים – תאפשר עבירות.

לדעת טדסקי – ס' 22 חל רק על העברה מרצון, ולא על העברה מכוח חוק.

תקופת השכירות

פס"ד לוסטיג נ' מייזלס – שכירות ל- 999 שנים, הש' בייניש – בודקת כוונת הצדדים – מעין בעלות.

כשאין הסכם על תום השכירות – ס' 19 (א) לחוק השכירות – יכול כל צד להודיע על הפסקתה.

פס"ד פתחיה נ' אללי – לא הודיעו - השכירות תתחדש אוטומטית.

F.H. Stoltze Co. v. Westberg - בהמ"ש קבע כי לא ייתכן שנקבע ששכירות תמשיך לחול, עד שעסק השוכרים יפסיק לפעול so long as you continue – יש לקבוע תאריך סיום ודאי – תקופה קצובה, או לא בכלל . סוגי שכירות נוספים:

א. מתחדשת אוטומטית tendency from year to year – מתחדשת תקופתית, אלא נעשית פעולה להביא להפסקתה.

ב. למשך חיים life tenancy - שכירות למשך ימי חיים.

תקופת ההשכרה צריכה להיות וודאית כי:

א. הסדרת היחסים בין הצדדים – כל אחד מהם יידע, מתי מתחילים ומתי מסיימים.

ב. הגבלת עבירות לתקופה בלתי קצובה – אינה סבירה לגבי שכירות.

ס' 451 למג'לה – חייבים לקצוב זמן השכירות.

פס"ד חייקין נ' ממר – שכירות עד שבעל המקום ירצה לבנות במקום – אינה לתקופה קצובה .

פס"ד נויברגר נ' ר' אגף רישום והסדר קרקעות – השכרה עד שפלוני ימות - משך חיים .

אולשן – תקין, כי יש מאורע מסיים. זילברג – לפי המג'לה יש להגדיר מלכתחילה מועדי תחילה וסיום ברורים של השכירות (כנראה שבפרקטיקה - למשך חיים – נחשב לתקופה קצובה).

פ' וייסמן – יתכן שבפרקטיקה בישראל – גם שכירות למשך קיום העסק תתקבל כקצובה.

שכירויות למשך חיים או למשך קיום העסק – מטבען ארוכות = >> חייבות רישום (מעל 5 שנים).

פס"ד פתחיה נ' אללי – לכאורה השכירות הייתה קצרה, אך הותנה שאם תהיה בצורת היא תוארך, ואז אולי תעבור 5 שנים. נקבע כי כאשר האופציה להארכת השכירות היא דו צדדית – לא טעון רישום. (תואם לס' 19 לחוק השכירות).

דרישת הרישום והכתב

ס' 3 + ס' 7-8 לחוק המקרקעין – העסקה לשכירות טעונה רישום.

והתחייבות לעשות עסקת שכירות טעונה מסמך בכתב.

חריגים

א. ס' 152 לחוק הגנת הדייר קובע כי שכירות עד 10 שנים שחוק הגנת הדייר לא חל עליה – אינה טעונה רישום. מעל 10 שנים => רישום.

ב. עד 5 שנים אין צורך בכתב וברישום - ס' 79 (א) לחוק המקרקעין + 152 לעיל.

לכן, מתי נדרש מסמך בכתב:

א. כשיש התחייבות להשכיר מקרקעין לתק' העולה על 5 שנים.

ב. כשיש התחייבות להשכיר מקרקעין לתק' קצרה מ- 5 שנים, + אופציות, כך שסה"כ התקופה יעבור 5 שנים, יש צורך לרשום זכות זו ללא קשר אם האופציה תופעל.

ג. שכירות קצרה מ- 5 שנים – אך דחויה, כך שתסתיים אחרי 5 שנים.

לגבי רישום שכירות דחויה

א. פ' וייסמן – ס' 152 לחוק הגנת הדייר לא חל על שכירות דחויה. חל רק ס' 79 לחוק המקרקעין – לכן רישום אחרי 5 שנים.

ב. פ' דויטש +לרנר – ס' 152 בודק רק תקופה ולא סוג השכירות – לכן חל.

לגבי חכירה מהמינהל – לא חל ס' 152 – כי חוק הגנת הדייר לא חל.

פס"ד אורנשטיין נ' היימן – הענקת הגנת הדייר בדרך של הסכם, כמוה כשכירות ללא הגבלת זמן, ולכן חייבת רישום – זאת לפני חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה.

ס' 7 לחוק המקרקעין – שכירות מכוח הסכם – טעונה רישום.

אך אם השכירות כפופה לחוק הגנת הדייר מכוח חוק – לא עסקת מקרקעין, שכן עסקה במקרקעין היא רק עסקה רצונית ( ס' 7 ) – לכן אין צורך ברישום.

פ' וייסמן – הקושי שהגדרת שכירות היא "לא לצמיתות".

שכירויות למשך חיים או למשך קיום העסק – מטבען ארוכות = >> חייבות רישום (מעל 5 שנים).

ס' 19 לחוק השכירות – שכירות שלא הוסכם על תקופת השכירות, יכול כל צד להודיע על הפסקתה, לכן אין צורך לרשמה – הרי המשכיר יכול לפנות בכל עת את השוכר.

ש – האם שכירות לימי חייו של שוכר טעונה רישום ?

ת – פס"ד פתחיה נ' אללי – ביהמ"ש: מבחינה מילולית קשה היה לדבר על ברירה להארכה ולכן אין לכאורה חובת רישום. ביהמ"ש העליון בזמן המנדט אמר שגם במקרה כזה יש צורך ברישום. הפרשנות לאירוע שעשה ביהמ"ש היתה פרשנות תכליתית ולא מילולית. הצורך ברישום נובע מכך שאם המשכיר ירצה למכור את הנכס הקונה יהיה כפוף לשכירות העולה על 5 שנים אם השוכר יפעיל את האופציה וכיוון שזו המטרה (שאנו רוצים למנוע הפתעה מהרוכש) אנו דורשים את הרישום.

ש – האם בנסיבות מסויימות נדרש לרשום שכירות במקרקעין כשהשכירות קצרה מ-5 שנים ?

ת – ס' 79 (ב) "ההוראות לס"ק א הפוטרות הוראות אלה לא יחולו ולא על שכירות שתקופתה כולה או מקצתה חלה כעבור 5 שנים מגמירת חוזה השכירות" ז"א שגם כאשר מדובר על תקופה קצרה מ-5 שנים שנערכה בזמן מסויים ונקבע שהשכירות תתחיל בעוד 4 שנים והשכירות תהיה לשנתיים בלבד. לפי החוק שכירות כזאת טעונה רישום אפילו א ם היא לשבוע. ז"א ששכירות שעשויה להיות בתוקף לאחר 5 שנים מיום ההסכם טעונה רישום בהתעלם מאורך תקופת השכירות.

שכירות בדירה או עסק שחוק הגנת הדייר חל עליהם

ס' 79 (א) לחוק המקרקעין – שכירות עד 5 שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזו אינה טעונה מסמך בכתב.

ס' 14 א' לחוק הגנת הדייר – החוק לא חל לגבי בניינים שניבנו אחרי 1968 .

ס' 152 – ראה לעיל.

בעיה מס' 24 (ב)

גם כאשר למשכיר זכות להפסקת השכירות אם ימכור הנכס, הרי אם השכירות מעל 10 שנים היא טעונה רישום – שכן זכותו של המשכיר להפסקת השכירות אינה וודאית אלא מותנית במכירה.

תוצאות אי רישומה של שכירות

פס"ד F.H. Stoltze Co. v. Westberg - החזקת הקונה הראשון בנכס כשוכר, גורמת לייחוס ידיעה קונסטרוקטיבית לקונה השני בזמן ויש בה לפגוע בתום ליבו. החריגים:

א. אם השוכר מעלים עובדות מהקונה – הקונה שואל אותו, והוא משקר או מסתיר עובדות.

ב. הקונה עשה את כל הבדיקות הסבירות – לא תיוחס ידיעה שביקור סביר במקום לא יגלה.

בישראל – פס"ד אגוזי שפע נ' שיבר – בהמ"ש לא קיבל את הגישה שהחזקת השוכר בנכס פוגמת בתום ליבו של הקונה השני. כדי להראות עצימת עיניים כאן, יש להוכיח שסגר אותם בכוונה.

לפיכך גישת הידיעה הקונסטרוקטיבית נשללה בישראל.

לפי ס' 80 לחוק המקרקעין – בשכירות לתקופה קצרה יגבר השוכר השני על הראשון אם שכר בתום לב וקיבל הנכס לידיו.

בעיה מס' 23 (א)

גם אם הקונה היה מגיע לנכס, לא היה מגלה שיש שם שכירות, והיו מקבלים את טענת תום הלב.

בעיה 24 (א)

ס' 21 לחוק השכירות קובע כי רוכש הזכויות מהמשכיר יבוא במקומו בכל הנוגע לחוזה השכירות.

הכפיפות תלויה ברישום ובכתב כאמור לעיל.

תקופת השכירות צריכה להיות וודאית (פס"ד האנגלי לעיל).

חוק הגנת הדייר

ס' 1 לחוק הגנת הדייר - החוק חל גם בתקופה החוזית וגם לאחריה.

ס' 19 (א) לחוק הגנת הדייר – אוסר על משכיר לפנות שוכר בתום השכירות.

ס' 131 – קובע עילות פינוי אפשריות.

ס' 5 + ס' 16 – מותר להתנות על החוק , אם החוזה נכרת אחרי תשט"ו .

הנפקויות להחלת החוק

לרישום – שכירות שחוק הגנת הדייר חל עליה לא טעונה רישום.

יוחלו דיני ירושה מיוחדים – רק אם החוק לא חל מכוח הסכם. דיירות מוגנת לא עוברת בירושה.

ביה"ד מיוחד לדיון לפי החוק – רק אם החוק לא חל מכוח הסכם.

למשכיר אפשרות לפנות לפי אחת מעילות הפינוי - ס' 131 .

מאידך, המחוקק מתערב בגובה דמי השכירות, בחלוקת דמי המפתח עבור הפינוי.

על מי עלות התחזוקה, עילות פינוי מוגדרות בחוק ולא דיני חוזים = רשימה סגורה.

התחלפות דייר מוגן

פס"ד רינדר נ' ויזלטר – מותר להכניס האנשים המנויים בס' 20 לחוק הגנת הדייר, כגון ידועה בציבור, והיא ממשיכה להיות דיירת מוגנת בפטירת הדייר המקורי - תנאי מונע בטל מכוח תקנת הציבור.

ס' 20 ניתן להפעלה רק פעם אחת למעט החריג:

ס' 27 (1) – הדייר הנוסף המשיך להתגורר, וגם היה גר עם הדייר הראשון - המקורי.

פס"ד שפי נ' עיזבון שבז'ונסקי – שהמשיך להתגורר ברציפות, מהדייר הראשון, עד פטירת השני. פ' וייסמן – גם ס' 27 ניתן להפעלה רק פעם אחת.

סעיף זה לא יחול על יורשים והורים של הדייר המקורי - תחולת ס' 27 (1).

סוגי שכירויות לפי החוק:

1. שכירויות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליהן:

א. ס' 3 – השכרת קרקע לא בנויה.

ב. ס' 4 – לא חל על משק חקלאי.

ג. ס' 5 (ב) – החוק לא חל על חכירה מעל 14 שנה, שנעשתה לפני 1956 (חכירה מהמינהל).

ד. ס' 6 – שכירות למטרת פרסומת.

ה. ס' 7 – שכירות במקום אירוח.

ו. הנכס נהרס – פס"ד שרעבי נ' קפרה.

ז. ס' 14 (א) – בניין שניבנה אחרי שנת 1968 .

חריג – החוק יחול בכל מקרה שהצדדים הסכימו להחילו – הסכמה חוזית.

2. שכירויות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליהם, אבל אפשר להחילו.

א. ס' 8 – השכרה לעובד – אלא אם נרשם בחוזה שיחול החוק.

ב. ס' 9-12 - לא ניגבו דמי מפתח - אין חוק, נגבו – יחול החוק.

לדעת וייסמן – רק לגבי בתים שנבנו עד 1968 .

3. שכירויות שהחוק לא חל עליהם, רק אם הצדדים נקטו בצעדים מסוימים

א. ס' 5 (א) – קנייה מהמינהל – יש סעיף שהחוק לא יחול.

הס' אפקטיבי רק לגבי בתים שנרכשו אחרי שנת 1968 .

האם חוק הגנת הדייר מפקיע את הנכס לצמיתות מידי הבעלים ?

לא, כי רק 3 דיירים אפשריים : הדייר המקורי - הקרוב - זה שהתגורר עם המקורי.

ירושה לפי החוק

בתקופת ההסכם – הזכות לשכירות עוברת ליורשים, לפי חוק הירושה הכללי.

בתקופה הסטוטורית (אחרי ההסכם) – אין ירושת דיירות מוגנת.

פס"ד הנאמן לנכסי דרר נ' הכונס נכסי דרר - אומר כנ"ל.

אם אין אנשים לפי ס' 20 או 27 – הנכס יחזור לבעלים.

ס' 20 הוא נכס קלה השתמשתה בו פעם אינך יכול להשתמש פעם נוספת.

האם ס' 27 ניתן להפעלה פעם נוספת? ס' 27 קלה יכול לפעול רק פעם אחת.

ס' 80 הדייר שהחזיק לפניו ולפני שלפני – הפעלה של ס' 20 ו 27 רק פעם אחת.

ס' 29 אם אין הוראה ספציפית בירושה יש חבות חוזית.

פס"ד רודנר נ' פוזנטיר – חוזה שכירות האוסר לבכניס אדם אינו חל על אלה, אשר לפי ס' 20 עשויים להפוך לדיירים.

דייר לפי חוק – אחרי תקופת ההסכם

אין חובה שתהיה תק' חוזית לפני הסטוטורית – ס' 33 לחוק הגנת הדייר – דוגמא לאדם שמימשו לו דירה, עקב אי פירעון משכנתא, נשאר דייר מוגן כלפי הבנק למשכנתאות – למעט אם יש סעיף מפורש בשטר המשכנתא – ס' 33 (ג)(2).

ס' 40(א) לחוק המקרקעין – אי תחולה לס' 33 לחוק הגנת הדייר.

התערבות המחוקק – דמי מפתח

א. חסימת האפשרות לפינוי – למעט עילות פינוי בחוק.

ב. קביעת תקרה לתשלום.

דמי מפתח – שיטה לעקיפת החוק – כיסוי ההפרש בין התקרה בחוק, לדמי שכירות בשוק.

ס' 14 – ביטלו את החוק לגבי מבנים אחרי שנת 1968 .

פס"ד אטבה נ' רצבי – הזכות לדמי המפתח הינה תקווה, ולא ניתנת לעיקול או למישכון.

פס"ד תרשיש נ' שינליך – אם אדם ויתר לצד ג' על זכותו לדיירות מוגנת במפורש, הוא לא יכול לחזור בו. כי החוק מגן רק ביחסים בין המשכיר לשוכר.

פס"ד נחמני נ' פרץ – סכסוך בין דיירים מוגנים, וקביעת תנאי פינוי לפי בוררות מחייבת אותם, כי החוק לא חל ביחסים שבין הדיירים המוגנים.

פ' וייסמן – למד מפס"ד תרשיש + נחמני – יש תוקף למישכון דיירות מוגנת כלפי בנק משכנתאות שהוא צד ג' .

עילת פינוי בגין נטישה

אם הדייר מפסיק להחזיק בנכס – קמה עילת פינוי נגדו - רק בתקופה הסטוטורית.

פס"ד שמעוני נ' גרשון – הדייר שכר דירה סמוכה והוא אישית עבר לדור בה, קמה עילת פינוי.

דוקטרינת "הזדהות החזקות" – לפעמים ברור מראש שמי שחתום על השכירות, אינו זה שיגור בפועל ( למשל עולה חדש ללא ביטחונות ), אזי הדייר המוגן הוא זה שגר בפועל.

במקרה שמעוני אי אפשר היה לייחס "הזדהות חזקות" לילדים שנשארו בדירה הקודמת, כי צריך שהחזקה תהיה עצמאית.

פס"ד דמתי נ' בוליוש – אסיר שנדון למאסר עולם, אינו נוטש – יש לו כוונה לחזור – אולי יחזור ????

שאלות ותשובות:

ש – בית שנבנה לאחר 1968 אבל השוכר והמשכיר כותבים בהסכם שהם רוצים שחוק הגנת דייר יחול האם הם יכולים לעשות זאת ?

ת – כן, זהו חופש החוזים.

ש – מה אם כן הועיל ס' 14 שאומר שהחוק לא יחול על דירות שנבנו לאחר 1968 ?

ת – יש אפקט לסעיף זה, חוק הגנת הדייר הקים ביד' מיוחד שיכול לדון בסכסוכים של שכירויות שחוק הגנת הדייר חל עליהם. אם מדובר בנכס שנכנס לאחר 1968 שאז החוק לא חל והצדדים הסכימו שחוק הגנת הדייר יחול עליהם, אם תתעורר בינהם מחלוקת הם לא יוכלו לפנות לביה"ד לשכירות שלעיל כיוון שלביה"ד עפ"י החוק אין סמכות במקרה כזה.

ש – הסכמנו ביננו שכל הוראות חוק הדייר יחולו על הצדדים על אף שהבניין נבנה לאחר 1968 האם חייבים לרשום שכירות זו ?

ת – כדיירות מוגנת שהחוק חל עליה אינה טעונה רישום, השכירות הנ"ל מתמשכת ליורשים מכח החוק ולא מכח חוזה.

לעומת זאת בעיסקה במקרקעין טעונה רישום ועיסקה במקרקעין מוכרת כעיסקה רצינית ולכן למרות שעיסקה שהתחילה כעיסקה רצינית וממשיכה מכח חוק הגנת הדייר אזי תחול על עיסקה כזו חובת רישום.

ש – שכירות חוזית רגילה ששכר את הנכס ל-49 שנה מה קורה עם מות השוכר בשכירות רגילה?

ת - יש את דיני הצוואה אבל אם זה לפי חוק הגנת הדייר ודייר מוגן נפטר אזי יש הוראות עצמאיות למי עוברת הדיירות המוגנת וזה עוד הבדל בין דיירות מוגנת לדיירות חוזית.

מסירת המושכר לשוכר – כשהמושכר תפוס <שכירות כשמירה>

ס' 78 ואילך בחוק המקרקעין – הדין הספציפי לשכירות מקרקעין.

ס' 2 א' לחוק השכירות – הדין הכללי למקרקעין (בדרגה שניה לגבי מקרקעין).

ס' 84 א' לחוק המקרקעין מפנה למקור משלים -> חוק השומרים.

פס"ד Hannan v. Dusch - יש שתי גישות:

הגישה האנגלית – יש הוראת מיכללא שעל המשכיר למסור הנכס פנוי ממסיגי גבול שכבר יושבים בנכס. הגישה האמריקאית - על המשכיר לאפשר את גישתו המשפטית של השוכר לנכס, ולא עניינו הגישה הפיזית.

בעיה מס' 26

1. הגישה המקובלת היא האנגלית – על המשכיר למסור הנכס כשהוא פנוי פיזית. לשוכר החדש זכות תביעה כלפי המחזיק בנכס לפי ס' 16 לחוק המקרקעין.

2. א. בהסגת גבול אחרי תחילת השכירות, לא יכול השוכר לתבוע את המשכיר, לפי שתי הגישות לעיל.

באפשרותו להסתייע בס' 15-20 לחוק המקרקעין (עשיית דין עצמי).

ב. כמו א. לעיל – ניתן לתבוע את הפולש בלבד.

ג. המשכיר יכול לתבוע את השוכר שאיפשר למסיג גבול להיכנס לנכס. וכן את הפולש לפי ס' 16 לחוק המקרקעין (אבל אסור לו לעשות מולו דין עצמי ).

שכירות משנה

ס' 22 לחוק השכירות אוסר להשכיר שכירות משנה אלא בהסכמת המשכיר, שלא רשאי לסרב ללא נימוק סביר.

העברה מכח החוק כגון, מחמת מיתה:

טדסקי אמר שס' 22 אינו מגביל את העבירות מבחינת החוק אלא רק מבחינת הסכם ס' 22 (ב) לחוק השכירות והשאילה אומר שההוראות חלים גם בשכירות משנה.

במטלטלין - ההגבלה תקפה וביהמ"ש לא יתערב.

במקרקעין – אם הסירוב מטעמים לא סבירים – יכול להשכיר (בלי לשאול פעמיים) – ס' 22 (1).

פס"ד American Book v. Yeshiva - consent …. Shell not be unresniblle - הישיבה התנגדה לשוכר מישנה שעיסוקו פיקוח על הילודה. מתברר שהישיבה היא גוף עסקי ולא דתי, ומנהל הפיקוח הוא מנהל מחלקה בביה"ח יהודי. "הרגישות היא כלפי הבעל המקורי, ולא כלפי החליפים (שוכרי המישנה)".

וכן "משכירים לא צריכים להוות צנזורה להשקפות ולדעות… ".

בחנו מהם נימוקים סבירים להתנגדות משכיר:

א. סיבות אובייקטיביות – הנובעות מפגם בשוכר המשנה – כגון חדלות פירעון, פעילות בלתי חוקית , פעילות שוכר המשנה שונה מהותית מפעילות השוכר ועוד – אז הסירוב סביר.

ב. סיבות סובייקטיביות – מהוות שיקול דעת שרירותי – הסירוב לא סביר.

פ' וייסמן – צריך שנימוקי ההתנגדות יינתנו על ידי משכיר שהנימוקים רלבנטיים לגביו. לדעתו, הרגישויות של המשכיר חייבות להשתנות עם חילופי הבעלים ולכן יש לבדוק גם נימוקים סובייקטיביים סבירים.

הערה: ס' 36 שאומר שבשכירות שס' 14 חל עליו אם הדייר שילם חלק מהשקעות הבניה במושכר אזי הוא רשאי שנה אחת לפני תום תקופת השכירות להעביר את זכויות השכירות שלו לאחר על אף כל מה שנאמר בהסכם. (מדובר בנכס שנכנס לאחר 1968 ושלא חל עליו חוק הגנת הדייר) הזכות של השוכר היא זכות מוחלטת.

בפס"ד האגודה לשמירת זכויות הפרט נ' מצקין – אפשרו לבעל נכס לא להשכיר לאגודת הומואים ולסביות, מחד – מניעת אפליה, מאידך – זכות הקניין.

בפס"ד קעדאן נ' ממ"י – אסרו על אפליית חוכרים ערבים מהמינהל. עקרון השויון מונע הפליה בין פרטים בהקצאת קרקע ע"י המדינה

שינויים בנכס

פס"ד ועד הר כרמל נ' בנק ישראלי למשכנתאות – למשכיר זכות למנוע את האפשרות שייעשו שינויים בהסכם החכירה שיפגעו בו (יפגע במשכנתא שהבנק קיבל ).

תמורת הסכמה לשכירות המשנה

פס"ד הכשרת היישוב נ' מ"י – מותר להתנות תנאי של תמורה כספית.

פס"ד מ"י נ' וייס – על הסירוב להיות בעל "טעם הוגן, מוצק וממשי". – פתח לשיקולים סובייקטיביים בניגוד לפס"ד האמריקני לעיל.

פס"ד מ"י נ' בלייכפלד – רוב – למינהל זכות לסרב לשינויי בניה.

המיעוט – לוין - למדינה יש חובות מהמשפט הציבורי, ולכן שתיזהר יותר בסירוביה.

קיימת הגבלה בחוזה

לא קיימת הגבלה בחוזה

על השוכר לפנות לבהמ"ש 22 (2)

השוכר רשאי להשכיר הנכס בשכירות משנה 22 (1)

שכירות מקרקעין

מחד, ניתן לטעון ששתיקת המחוקק מהווה הסדר שלילי.

מאידך, התנגדות בלתי סבירה אינה בתום לב.

על השוכר לפנות לבהמ"ש 22 (2)

שכירות אחרת

שכירות משנה שניה - ותרת לפי ס' 2 (ב) לחוק השכירות.

דפס"ד American Book v. Yeshiva -

עובדות:

הבעלים הראשונים שנתן את השכירות, מכר את הנכס לישיבה יוניברסיטי. השוכר רצה להעביר חלקים מהמבנה לעמותה לפיקוח על הילודה. בחוזה השכירות שעשה בעל הנכס נקבע שהשוכר לא יכול להעביר את זכותו לאחר ללא הסכמת בעל הנכס ובלבד שבעל הנכס שיתנגד מטעמים סבירים. השוכר רצה להעביר את זכויותיו לשוכר לעמותה לפיקוח על הילודה.

האוניברסיטה שרכשה את המבנה יחד עם התחייבויות המשכיר התנגדה להעברת השכירות לעמותה לפיקוח על הילודה מטעמים של השקפת עולם שסותרת את השקפת עולמם.

ביהמ"ש:

דן בשאלה האם נימוקי ההתנגדות של האוניברסיטה סבירים או לא סבירים ? ביהמ"ש מבחין בין :

נימוק התנגדות אובייקטיבי שהוא נימוק שניתן לצפות לו מכל משכיר הוא סביר. כגון : אם מציעים את הנכס לאדם שעלול לפגוע בנכס כל אדם סביר יתנגד להעברה וזו התנגדות אובייקטיבית וזה סביר.
לעומת זאת כאשר מדובר בהתנגשות סובייקטיבית שנובעת מהתכונות האישיות של המשכיר הנוכחי וזה לא טיעון של נחלת הכלל כי אז ההתנגדות אינה סבירה ביהמ"ש: התחום של שיקול הדעת הוא בתחום של מקרקעין אבל לא של רעיונות ולכן לא מובן מדוע מתנגד לשכירות מסיבות של השקפת עולם.

כל זאת אלא אם כן המשכיר גר בחלק מהמבנה אם יש סמיכות פיזית כי אז טיעון של השקפת עולם יכול לתפוס.

- ביהמ"ש פסק שהנימוק של האוניברסיטה הוא סובייקטיבי וע"כ הנימוק הוא פסול.

- ביהמ"ש מביא נימוק נוסף לדחות את טענות האוניברסיטה גם אם אתה חושב שנימוקי התנגדות סובייקטיביים יכולים להיות לגיטימיים, אזי טענות כאלה כאשר הם נשמעים מפי האוניברסיטה אינם סבירים כיוון שעפ"י ההלכה הידוית אין כל מניעה דתית מלפקח על הילודה יתרה מכך מי שצריך לפקח ולנהל את המשרד על הפיקוח על הילודה הוא רופא האוניברסיטה ואין לקבל את טענת האוניברסיטה שהנושא פותר את השקפת עולמם.

- בהמשך אומר ביהמ"ש שאפילו אם אתה לא מקבל את האמור לעיל ולטענתך הפיקוח על הילודה סותר את היהדות יש לי טיעון נוסף שמצדיק את פסילת ההתנגדות, השוכר קיבל את הנכס מאת הבעלים, לבעלים לא היו רגישויות כלפי הנושא של פיקוח על הילודה מה שעניין אותו זה שיקולים מסחריים. זכויותיו של השוכר התגבשו בזמן ההשכרה מהבעל המקורי וע"כ לא יתכן שזכויותיו וחובותיו של השוכר המקורי ישנתו בגלל העברת הנכס לאוניברסיטה ושהוא יהיה כפוף לרגישויות החדשות שלא היו קיימות בזמן השכרת הנכס המקורית השוכר לא שכר את הנכס ולכן לא תוכל להעלות טענות שמגבילות את זכויותיו של השוכר המקורי.

- חוזה השכירות אמר שאת הנכס צריך להעביר למישהו סביר ולא למישהו שיכול לפגוע במשכיר ולכן לדעת ויסמן - הרגישויות של הבעל ההסטורי לא רלוונטיות ומה שרלוונטי אלה הם הרגישויות של המשכיר הנוכחי.

ברור כשאנו דורשים התחשבות ההתחשבות צריכה להיות כלפי רגישותיו של המשכיר הנוכחי ולא של המשכיר ההסטורי ולכן לדעת ויסמן הנימוק של ביהמ"ש אינו נכון.

לא נראה לו שיש להתחשב ברגישות הבעלים הקודמים אלא לדעתו יש להתחשב ברגישות הבעלים הנוכחי.

מישכון זכות השכירות

ס' 81 (א) לחוק המקרקעין – ניתן למשכן, אם אין התניה על כך בחוזה השכירות, בלי הסכמת המשכיר. ייתכן וגם כאן בסירוב סביר – לפי תום לב, שימוש לרעה בזכות ( ס' 14 לחוק המקרקעין).

ש – האם חוכר יכול לשעבד את השכירות שלו במשכנתא לצורכי מימון השכירות, משכיר שיכול למנוע משכון זכותו עפ"י ס' 81 (א) האם כדאי לו להגביל זכות זו ?

ת – אם לא תגביל והשוכר ימשכן את זכותו ואתה המשכיר תרצה בהסכמה עם השוכר לשנות תנאים השכירות לא תוכל לעשות זאת ללא הסכמת מקבל המשכנתא. לכן זה שיקול שיש להביאו בחשבון שמשכיר ושוכר לא יכולים לשנות את תנאי השכירות ללא הסכמת מקבל המשכנתא.

פס"ד לענין זה ועד הר הכרמל נ' בנק ישראל למשכנתאות (בעיה 27)

השאלה שעולה היא משכיר הנכס מתחייב להעמיד את הנכס כשהוא ריק במועד תחילת השכירות או שמא המשכיר מעניק לך זכות החזקה. בפס"ד יש שתי גישות :

1. המשכיר העניק לך זכות משפטית (גישה אמריקאית).

2. חובת המשכיר לדאוג שהנכס יהיה פנוי בתחילת השכירות (גישה אנגלית) - סביר להניח שזהו ההסדר לפי הדין הישראלי סעיף 5(ב) לחוק השכירות.

חשוב לציין שבעוד שביהמ"ש מאמץ את הגישה האמריקאית, החקיקה אימצה את הגישה האנגלית.

בארץ אימצו את הגישה האמריקאית.

כל האמור לעיל מתייחס לגבי תחילת השכירות ולא לגבי מצב שיש פולש במהלך תקופות השכירות

הערה: בסעיף 20(ב) לחוק השכירות השוכר צריך להחזיר את המושכר כשהוא פנוי במהלך השכירות אם פלש מישהו לנכס אזי אין חובה על המשכיר לפנות את הפולש, אבל אם המשכיר הוא זה ששלח לנכס את הפולש אזי הוא כן חייב לפנות (המשכיר) ואפשר לתבוע את המשכיר לפי סעיף לחוק השכירות.

ש- אמרנו שהשוכר צריך להחזיר את הנכס פנוי בתום תקופת השכירות נניח שביום של השכירות פלש צד ג' לנכס. השוכר בא למחרת היום כדי להחזיר את הנכס. האם המשכיר יכול לדרוש מן השוכר לפנות את הנכס ? על פניו התשובה היא כן. אבל על מה יסתמך השוכר כשהוא יתבע את הפולש ? מהי עילת תביעתו ? הרי אין לו זכות

התשובה - מצוייה בסעיף 19 רישא לחוק השכירות המאפשר לכל אדם להגיש תביעה נגד פולש, גם אם הוא עצמו היה פולש ואזי קל וחומר כאשר הוא היה עד אתמול שוכר ולא פולש אפשרות שנייה היא לראות את השוכר כשליח של המשכיר.

משכיר כשומר

סעיף 24 לחוק השכירות אומר מפורשות כי לענין חוק השומרים שוכר כשומר שכר שמירת הנכס טפלה להחזקתו של הנכס ולכן חלה עליו אחריות מופחתת.

שכירות למול זיקת הנאה

העבירות של השכירות מוגנת עפ"י חוק השכירות והשאלה ס' 22 לחוק השכירות. לא כן בזיקת הנאה. כאשר מדובר בזיקת הנאה לטובת אדם, זיקת הנאה מותרת בהעברה רק בהסכמת מעביר הזיקה ראה ס' 95 לחוהמ"'ק.
השכירות עפ"י הגדרתה חייבת להיות מוגבלת בזמן אין שכירות לצמיתות. זיקת הנאה לעומת זאת יכולה להיות מוגבלת בזמן ויכולה להיות לצמיתות לפי ס' 96 לחוהמ"ק.
שכירות טעונה תמורה, זיקת הנאה אפשר שתהיה בתמורה ואפשר שלא תהיה בתמורה.
זיקת הנאה אפשר לרכוש מכח חוק ההתיישנות שכירות לא ניתן לרכוש מכח התיישנות.
זיקת הנאה חשופה לאפשרות שביהמ"ש יביא אותה לקיצה או ישנה את תנאי זיקת ההנאה. השכירות לעומת זאת אינה חשופה להתערבות ביהמ"ש ולשינוי תנאי השכירות.
שכירות עשויה להיות במקרקעין, מטלטלין ובזכויות. אין זכויות הנאה בנכסים שאינם מקרקעין. התוכן של זיקת הנאה בד"כ (בכפוף לחריג שידובר בו) הוא שלילי במובן זה שהוא מחייב את הכפוף לזיקת ההנאה להמנע ממעשה. כגון – החובה של נותן זכות להמנע מלהפריע למעבר של מי שקיבל זכות מעבר בחלקתו. בשכירות לעומת זאת אינה חשופה להתערבות ביהמ"ש ולשינוי תנאי השכירות.
שכירות עשויה להיות במקרקעין, מטלטלין ובזכויות אין זכויות הנאה בנכסים שאינם מקרקעין. התוכן של זיקת הנאה בד"כ (בכפוף לחריג שידובר בו) הוא שלילי במובן זה שהוא מחייב את הכפוף לזיקת ההנאה להמנע ממעשה.כגון – החובה של נותן זכות להמנע מלהפריע למעבר של מי שקיבל זכות מעבר בחלקתו. בשכירות לעומת זאת הצדדים חופשיים לקבוע את תנאי השכירות לפי רצונם ללא הגבלה. יש חריג בזיקת הנאה שידובר בו כפרק זיקת הנאה.

שכירות כזכות קניינית

השכירות כך מקובל לומר (בפס"ד ומאמרים) היא זכות קניינית דבר שביטויו המובהק הוא בהוראת החוק האומר שאם המשכיר מכר את הנכס בתוך תקופת השכירות הקונה לא יכול להתנער מהשוכר ס' 21 לחוק השכירות והשאילה. ויסמן במאמרו מסייג זאת ואומר שהשכירות לא חייבת להיות קניינית. היא יכולה להיות גם לא קניינית.

התנגשות בין השוכר הישן לשוכר החדש

בס' 80 לחוהמ"ק אומר שכאשר השכרתי נכס לשכירות קצרה שלא טעונה רישום ולאחר מכן השכרתי את הנכס למישהו אחר לתקופה חופפת אזי לפי עקרון ס' 21 השוכר הראשון לא יפגע אבל לפי ס' 80 השני עשוי להיות עדיף על הראשון כל עוד הראשון לא קיבל את החזקה בנכס. תנאי זה לא מופיע במקרה של מכירת הנכס עפ"י תנאי ס' 21.

ז"א לעניין מכר זכותו של השוכר מוגנת באם אם קיבל את החזקה או לא קיבל החזקה לעומת זאת זכותו של השוכר לא מוגנת במקרה שיש שכירות מקבילה אם הראשון לא קיבל את החזקה.

בעיה מס' 25

א. ס' 2 (ב) + ס' 22 לחוק השכירות – ההוראות יחולו גם על שרשור שוכרי מישנה, חייבים לבקש הסכמת המשכיר. ואם הוא מתנגד אזי :

ב. ס' 22 – התנגדות המשכיר צריכה להיות סבירה.

ג. בארה"ב – שוקלים רק סירוב מסיבות אובייקטיביות.

ד. בישראל – מתחשבים גם בסיבות סובייקטיביות ובלבד שהטעם לסירוב יהיה – הוגן, מוצק וממשי – פס"ד מ"י נ' וייס.

רשיון

הרשיון – מטרתו העיקרית היתה לעקוף את חוק הגנת הדייר דוגמא שהיתה נפוצה.

דוגמה

בעלת בית משכירה חדר בדירתה לסטודנט, היא חששה שהסטודנט יטען שחל עליו חוק הגנת הדייר, עוה"ד חשבו שבמקום להשכיר תתן בעל הבית רשיון לסטודנט ובתום השכירות הוא לא יהפוך לדייר מוגן. ולכן לכאורה התייחס עניין השימוש ברשיון ואולם פה ושם עדיין מוצאים שימוש במוסד הרשיון.

ש – כגון האם אני יכול להשכיר לך נכס מקרקעין ולהבטיח שרק אתה תשתמש בו ?

ת – לא, לפי ס' 22 ביהמ"ש יכול לאשר העברת השכירות. משמע שאין אפשרות להבטיח השכרת נכס ולהיות בטוח שלא יוכל להעבירו לאחר.

הפתרון האפשרי היה מתן רשיון למשתמש בנכס וע"י כך למנוע את העברתו לאחר.

אותו כנ"ל אם רוצה לתת למישהו להשתמש בנכס ל-15 שנה ואינו מעוניין לרשום בטאבו אתן לו רשיון ל-15 שנה ואז אין חובת רישום.

ש – האם אפשר לעקוף את ההגבלה שבחוק לביצוע עיסקאות במקרקעי ייעוד ?

ס' 114 במקרקעין יעוד לא יהיה תוקף לעיסקם במקרקעי ייעוד אלא אם הממשלה תיתן את הסכמתה.

כך אם מדובר בעיסקה הטעונה רישום עפ"י ס' 111.

כדי לעקוף את ס' 111 ניתן רשיון ואז עוקפים את הצורך ברישום העיסקה

ש – האם מוסד הרשיון קיים במשפט הישראלי ?

ת – חוק השכירות והשאילה מטרתו בין היתר להביא להעלמו של מוסד הרשיון. שכן הוראות החוק האחרות נותנות פתרונות לכל המצבים הדרושים.

בפס"ד אגוזי שפע בעמ' נגד שיבר - ביהמ"ש: מטרת חוק השכירות והשאילה היתה לבטל את מוסד הרשיון. הרשיון אינו ממלא עוד זכות פוזיטיבית בנכס אלא הגנה מפני השגת גבול.

ויסמן - אומר שאין רשיון אבל בתי המשפט ממשיכים לעסוק בסוגיה זו כאילו יש רשיון.

שאילה

ס' 26 לחוק השכירות – זכות לשימוש שלא בתמורה - למעשה חלים דיני השכירות.

ס' 30 – אסורה השאלת משנה ללא הסכמת המשאיל.

ס' 31 לחוק השכירות – זכות שימוש ללא החזקה – יחולו דיני השאילה.

ס' 29 (א) – מתי אפשר לסיים השאילה.

ס' 83 לחוק המקרקעין – מחיל את דיני השכירות בשינויים המחויבים.

ס' 79 לחוק המקרקעין בלבד – מעל 5 שנים צריך רישום ובכתב (לא חל חוק הגנת הדייר).

ס' 29 (א) לחוק השכירות – שאילה לזמן קצוב, והמשאיל יכול להודיע על ביטול בתנאים מסוימים, עצם קיום התנאים – שלא בטוח שיתקיימו - צריך לרשום.

פס"ד הלר נ' לייבן – המשאיל דרש מהשואל שיסתלק מנכס – בהמ"ש קיבל זאת בטענה שלשואל יש צורך עצמי. פ' וייסמן – סבור שיש צורך בסבירות לפינוי.

ההבדלים בין שכירות לשאילה – לעניין עבירות

ס' 22 לחוק השכירות – לא חל על שאילה.

ס' 30 – מותר להעביר הזכות רק בהסכמת המשאיל.

ס' 29 – יכולת המשאיל לסיים ההשאלה – במות השואל, אם הנכס נחוץ לו.

ההבחנה בדין בין שכירות לשאילה בא בעיקר לביטוי בעניין העבירות

העבירות בשכירות מוגנת למידי.

בשאילה לפי ס' 30 השואל לא רשאי להעביר את זכותו לאחר ללא הסכמת המשאיל.

השאילה מגיע לקיצה עם מות השואל אם המשאיל רוצה בכך (ס' 29 לחוק השכירות והשאילה) בתוך תקופת השאילה רשאי המשאיל להביא את השאילה לקיצה בשל צורך עצמי (ס' 29).

לעומת זאת ס' 21 לחוק השכירות חל גם על שאילה, משאיל הנכס את הנכס, הקונה ממנו כפוף לזכותו של השואל.

יש כאן תערובת של יסודות קנייניים ואישיים בעניין השאילה. ס' 2 (2) לחוק השכירות והשאילה אומר שהוראות אלה יחולו כשאין הוראות דין אחרת או כשאין כוונה אחרת המשתמעת בין הצדדים. ואם משתמע כי אם ימכר הנכס אזי השואל יצטרך לפנות את הנכס אזי ההסכמה שביניהם היא שתקבע.

לפי חוק השומרים – אחריות השואל רחבה יותר מאחריות שוכר.

בעיה 23 (ג)

ס' 29 (ב) לחוק השכירות – המשאיל יכול להביא השאילה לקיצה – אין צורך ברישום.

בעיה מס' 24 (ג)

הקונה יכול לבטל את חוזה השאילה ע"י מתן הודעה זמן סביר מראש – ס' 29 (ב).

רשיון

עמ' 151 לקלסר מודפס.

פס"ד אגוזי שפע נ' שיבר – בוטל מוסד הרשיון בישראל.

ש – האם צריך לרשום שאילת מקרקעין בטאבו ?

ת – פס"ד קטה נ' קטה : ביהמ"ש אומר שאין צורך לרשום שאילת מקרקעין בטאבו כיוון שאין מדובר כזכות במקרקעין.

ויסמן - יש בעיה עם פסיקה זו כיוון שאינה מתיישבת עם ס' 83 לחוהמ"ק שאומר שדיני השכירות חלים על שאילת מקרקעין - יש צורך לרשום שאילת מקרקעין.

ש – אם לפי החוק יש צורך לרשום שאילת מקרקעין אזי בא ס' 29 (א) לחוק שאילה שאומר : "המשאיל רשאי לבטל את חוזה השאילה" (ס' 29 (א) " ז"א שיש למשאיל ברירה להביא את השאילה לקיצה, מדוע יש צורך ברישום ? דהיינו האם לפי ס' 29 (א) לחוק השאילה יש צורך ברישום השאילה אם עולה על 5 שנים ?

ת – בעיה 25 (ב) ראובן חכר חלקת אדמה לתקופה של 20 שנים בכפוף לזכותו של המחכיר להביא את החכירה לקיצה את יבקש המשכיר לבנות את הנכס, האם החכירה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין ?

כיוון שהברירה שבידי המחכיר מותנית בתנאים דהיינו שירצה לבנות על הנכס. כי אז אם לא ירצה לבנות וימכור את החלקה יהיה הרוכש כפוף לתנאי החכירה וכדי שלא לתקוע את הקונה עם השוכר יש חובה לרשום את החכירה הנ"ל. אין צורך ברישום רק כאשר החליף חופשי להתנער מהשכירות.

בעיה 25 (ג) - כיוון שעפ"י ס' 29 (א) המשאיל רשאי לבטל חוזה שאילה לצורך עצמי וכיוון שהביטול מותנה בצורך עצמי ויש להוכיח זאת וזו דרישה שבהעדרה השואל לא יכול להביא את השאילה לקיצה ולכן שאילה טעונה רישום.

לאור ס' 152 לחוק הגנת הדייר יש צורך לרשום שכירות רק אם עולה על 10 שנים. האם על הרישום בשאילת מקרקעין יחולו הוראות ס' 83 לחוהמ"ק או ס' 152 לחוק הגנת הדייר ?

ת – ס' 84 (א) לחוהמ"ק שאומר שיש לקרוא את חוק הגנת הדייר כאילו היה חלק מחוק המקרקעין החל גם על שכירות ולכן נחיל את ס' 152 לחוק הגנת הדייר גם על שאילה.

ויסמן נוטה לדיעה שחובת הרישום של שאילת המקרקעין מחייבת רישום כאשר התקופה היא מעל 10 שנים וזאת לאור ס' 83 ו – 84.

לסיכום

בניגוד לקטה נ' קטה שאילת מקרקעין טעונה רישום

השינויים שיש בס' 152 לחוק הגנת הדייר יחולו גם על שאילת מקרקעין

משכון

בעיה 28:

"ראובן, שהיה זקוק למזומנים, פנה לבנק והגיע עמו להסדר לפיו מכר ראובן לבנק מקרקעין שבבעלותו, בכפוף לזכותו של ראובן לקנות את המקרקעין בחזרה מאת הבנק, שלוש שנים לאחר מכן, תמורת מחיר שנקבע בהסכם. שלוש השנים חלפו בלא שראובן בא אל הבנק בדרישה לקנות את המקרקעין בחזרה.

זמן מה לאחר שתמו שלוש השנים מכר הבנק את המקרקעין לפלוני. עתה, משהצליח ראובן לאסוף את סכום הכסף הדרוש, הוא בא בדרישה אל הבנק ואל פלוני להחזיר לו את המקרקעין תמורת הסכום שנקבע בהסכם בינו לבין הבנק".

שאלה: האם מותר לראובן בשלב זה לדרוש מהבנק ומפלוני להחזיק לו את המקרקעין תמורת הסכום

שנקבע בהסכם בינו לבין הבנק?

תשובה:

כו, לפי סעיף 13(א) הנ"ל וזה בעצם ה- Equity of Redemptionיכול ראובן לפדות את המקרקעין גם לאחר חלוף המועד.

דוגמא אחרת (במקום מקרקעין מטלטלין):

בבעיה 28 מדובר על מקרקעין שמכר ראובן לבנק ואנו נדבר על תמונה (מטלטלין) שראובן מכר לבנק והבנק מכר את התמונה לפלוני (ולא פנה להוצל"פ) – האם יוכל ראובן לפדות את התמונה לפי סעיף 13(א)?

תשובה לדוגמא:

עפ"י סעיף 2(ב) שלעיל אנו לא מסתכלים על צורת ההסכם אלא על תוכנו; הבנק לא קנה את התמונה כי עוסק בגלריה, הבנק עוסק גם במתן הלוואות והתמונה נרכשה כדי שתהיה לו בטחון ולכן מדובר במשכון ולא בהסכם מכר. אלא אם כן, האיש שקנה קנה בנסיבות שתקנת השוק חלה: האיש קנה מגלריה ולא מהבעלים (כלומר הבנק מכר את התמונה לגלריה והאיש קנה התמונה מגלריה), ואם קנה מהגלריה בתום לב ובתמורה תקנת השוק תגן עליו. אך באין תקנת השוק – לא יכול הבנק למסור את התמונה אלא לפנות להוצל"פ למימוש.

שאלה: עד מתי נמשכת הזכות של ראובן הלווה לפדות את הנכס לאחר זמן הפירעון עליו הוסכם בינו

לבין הבנק?

תשובה:

בפרשת אמסטרדמר נ' מוסקוביץ:

העובדות:

המערערת היא אשתו של פושט רגל שמקרקעיו הוצאו למכירה בהוצל"פ, עקב חוב משכנתא. המשיב הוא הזוכה במכרז. לאחר שראש ההוצל"פ אישר את המכירה למשיב ובטרם נמכרו המקרקעין על שמו, פדתה המערערת את המשכנתא והציעה מחיר גבוה בהרבה מזה של המשיב לקניית המקרקעין. ראש ההוצל"פ ביטל את המכירה למשיב וזה ערער למחוזי שביטל את החלטת ראש ההוצל"פ.

המערערת מערערת על החלטת המחוזי להחזיר את ההחלטה הראשונה של ראש ההוצל"פ (היינו למכור למשיב) על כנה בהסתמך על סעיף 13 לחוק המשכון.

השאלה המשפטית: עד מתי סעיף 13 מאפשר לחייב לפרוע את חובו לממשכן?

בימ"ש קבע:

עד שהמשכון ממומש בדרך שנקבעה עפ"י החוק יכול הלווה לפדות ( כלומר כשאדם פותח תיק בהוצל"פ ומוכר את הנכס, אז אם הנכס יימכר אין ללווה זכות לפדות). במקרקעין: זמן קצר לפני ביצוע עסקת המכר.

השופט כהן אמר לגבי מקרקעין:

זכות הפדיה עשויה שתגיע לקיצה זמן קצר לפני העברת הבעלות עקב המימוש כשהנכס נמכר.

נימוקיו: סעיף 13 בא להסדיר את היחסים שבין הנושה והחייב, ואין בו כל דבר על זכויות צד שלישי, אשר נרכשו לגבי הנכס הממושכן כתוצאה מהליכי ההוצל"פ. כאשר הקונה ממלא אחרי הוראות תקנות ההוצל"פ הוא זכאי לקבל את העברת הנכס. קבלת טענה שהוראות סעיף 13 מאפשרות לחייב לפרוע חוב לנושה בכל עת שהיא, עד להעברת הנכס ע"ש הקונה, הביא לידי כך שקונה בהוצל"פ יהא צפוי לנזקים כבדים, שלא באשמתו, גם אם הוא מילא את כל הדרישות של החוק והתקנות.

סעיף 13(א):

כך המצב גם אם בחוזה ייאמר ההיפך, היינו שלא זכאי לפדות את הנכס לאחר חלוף זמן הפירעון = הפרת סעיף 16 שזה בעצם התנאה על דרכי המימוש.

סעיף 17(2)(3):

"(2) במשכון שהופקד כאמור בסעיף 4(2) או שנרשם כאמור בסעיף 4(3) יכול שהמימוש יהיה על פי צו ראש ההוצאה לפועל".

"(3) במשכון שהופקד כאמור בסעיף 4(2) והוא משמש ערובה לחיוב המגיע למוסד בנקאי כמשמעותו בחוק בנק ישראל, יכול שהמימוש יהיה על ידי המוסד עצמו ללא צו כאמור".

כלומר הכלל: אין מימוש ע"י מקבל המשכון (המלווה), אבל החריג: מישכון שהופקד לבנק יכול שהמימוש ייעשה ע"י הבנק ללא צו.

חוק המשכון מכיר 2 דרכים בסיסיות למשכון נכס:

1) הלווה מפקיד/משעבד את הנכס בידי המלווה = משכון (היינו שעבוד נכס ע"י מסירת ההחזקה למלווה). חוק המשכון חולל מהפיכה – הוא לקח המושג משכון שתוכנה יצירת בטוחה ושינה את המילה משכון – יכול שיהא או ע"י מסירה לידי המלווה או:

2) משאיר בידי הלווה ורושם את השעבוד ברשם המשכונות.

שאלה: מהי הדרך בה משכנו את התמונה בדוגמא הנ"ל?

תשובה:

בענייננו, בבעיה 28, דרך המשכון היתה מכר ולא הפקדה; הלווה מכר את התמונה לבנק ומוסכם שהלווה/המוכר רשאי לקנות את התמונה עד תאריך מסוכם.

קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ:

העובדות:

קולומבו מייבאת צעצועים (סיטונאית). חברת מאמא יוקרו מוכרת צעצועים (קמעונאית). קולומבו העבירה צעצועים למאמא יוקרו בעיסקת קונסיגנציה (הכוונה שמאמא יוקרו/הקימעונאית לא מקבלת את הבעלות בצעצועים כשמקבלת מקולומבו, אלא רק כשמוצאת קונה ומוכרת לו הבעלות עוברת אליה. הסיבה לכך: החשש שהקמעונאי לא ימכור את הסחורה). בעיסקת קולומבו הסיבה להסכם הקונסיגנציה היתה אחרת: קולומבו לא העבירה את הבעלות למאמא יוקרו מחשש שמצבה רעוע ולא תוכל לשלם אם תועבר הבעלות, ולכן קולומבו החליטה לשייר את הבעלות בידה. ואכן חששה מוצדק ומאמא יוקרו נכנסה לפירוק. קולומבו פנה למפרק וביקש להחזיר לה את הצעצועים שנתן למאמא יוקרו, בטענה שזה שלו ושכך הוסכם ביניהן שהבעלות נשארת בידי קולומבו.

בימה"ש:

מה זה שהבעלות נשארה אצל חב' קולומבו? הרי ברור שמדובר בשעבוד הנכס/הצעצועים כבטוחה למסירה באשראי; החשש שמאמא יוקרו תפשוט את הרגל, לכן השאירה קולומבו את הבעלות על הצעצועים. בימ"ש אמר: לא, סעיף 2(ב) קובע שכל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב יחול חוק המשכון יהא כינויה של העסקה אשר יהא.

ואם חל חוק המשכון זה סיבך את קולומבו כי חב' מאמא יוקרו אם רואים אותה כממשכנת את הצעצועים לטובת קולומבו אז כדי שהמשכון יהא תקף צריך לרשום תוך 21 יום ברשם החברות ולא רשמו כי שיחקו בקונסיגנציה ודינו של משכון שלא נרשם (לפי פקודת החברות) – אין לו תוקף בכונס הנכסים.

לכן קולומבו נחשבת כנושה רגיל.

לסיכום הלכת קולומבו:

אם חב' קולומבו התכוונה רק להלוות ולא להשאיר את הבעלות אצלה, אלא אצל מאמא יוקרו, אז יחול חוק המשכון. לא על כל עסקת קונסיגנציה יחול חוק המשכון ותלוי למה עשו את העסקה.

בימ"ש בשוויגר:

חב' קולומבו וחב' מאמא יוקרו מסכימים שהבעלות נשארת אצל קולומבו בעסקת הקונסיגנציה, ולכן עפ"י החלת סעיף 2(ב) התכוונו למכור את הנכס באשראי, וכדי להיות בטוח עשו תרגיל (הסכם קונסיגנציה) ואם עשו זאת (היינו כדי שתהיה בטוחה) אז חרף זה שבהסכם נרשם שהבעלות על הצעצועים היא של קולומבו – הבעלות עברה למאמא יוקרו.

לפני כשבוע בימ"ש, בהרכב של 7 שופטים, הפך את הלכת קולומבו:

בפרשת מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' גווילי:

השופט שלמה לוין: יש לבטל את הלכת קולומבו ככל שהיא נוגעת לעסקת אשראי שנכנס בה סעיף של שימור בעלות.

ויסמן: קרא את פסה"ד החדש ולא מצא שאכן נהפכה הלכת קולומבו. זה דרמטי; אין מקרים רבים שהעליון מבטל פסיקה קודמת, אך כשבודקים מה אומר בימ"ש רואים שהוא בעצם חוזה על ההלכה.

בפרשת פרץ נ' פרץ:

העובדות:

לנושה א' יש זכות חוזית כנגד היצרן רהיטים/החייב לקבל 100 כסאות = זכות שבידי הנושה. הוא נזקק להלוואה ופנה לבנק והמחה לבנק את הזכות האישית שיש לו כנגד החייב (שהינו יצרן הרהיטים) בכפוף להסכם: אם לא יפרע נושה א' את ההלוואה, אזי הזכות שיש לו כנגד החייב תעבור לבנק המלווה. ואכן נושה א' לא פרע את החוב, ולאחר חלוף זמן הפרעון בא נושה ב' של נושה א' והטיל עיקול על הזכות של נושה א' כנגד יצרן הרהיטים/החייב.

התחרות המשפטית היא בין:

1. הבנק שטוען שהזכות האישית של הנושה כנגד החייב היא שלו.

2. נושה ב' (שעיקל את הזכות האישית של נושה א') טען: א) לא ידע שהיה הסכם בין נושה א' לבין הבנק. ב) העסקה בין נושה א' לבנק הינה עיסקת משכון, שכן הכוונה היא שעבוד נכס כנגד חיוב, והבנק לא היה מעונין לקבל את הכסאות ועשה זאת כבטוחה וכדי שתהיה תקפה הבטוחה היא טעונה רישום ברשם המשכונות ולא נרשמה, ולכן נושה ב' יכול לעקל את זכותו של נושה א' כנגד החייב כיון שהבעלות נשארה אצל נושה א', ולכן נושה ב' הינו בעל הזכות לקבלת 100 הכסאות.

ויסמן:

ספק אם יש לקבל את הטיעון שהזכות שייכת לבנק, כיון שאם היה משכון וגם אם נרשם ברשם המשכונות – הכסאות לא יעברו לבנק כי חוק המשכון פוסל הסכמה בדבר מימוש, ודרכי המימוש הינם עפ"י החוק (סעיף 17 "דרכי מימוש").

בימ"ש בפרשת פרץ:

מאמץ את דעת דויטש וזנדברג, כלומר בימ"ש העדיף את הבנק (דהיינו הזכות היא של הבנק ונושה ב' לא יכול לעקל). לאחר פרשת אהרונוב (שאימץ את הרעיון של קנין שביושר בכל מקום שיש התחייבות - זכות הרוכש טובה למעט קונה בתום לב ובתמורה) זכותו של הבנק טובה הגם שהמשכון לא הושלם כפי שהיה צריך (לרשמו ברשם המשכונות), אבל יש התחייבות לתת משכון, לכן חלה הלכת אהרונוב: יש לבנק קנין שביושר שהיא עדיפה בכל המקרים למעט מקרה של רכישה בתמורה ובתום לב, וכיון שמי שהטיל עיקול הוא רק נושה שלא רכש זכות קניינית, אזי הבנק עדיף.

ויסמן:

זו עמדה שבאה לידי ביטוי במאמרו של דויטש שאומר: הלכת אהרונוב מבטלת את סעיף 4 לחוק המשכון (שכותרתו: "כוחו של המישכון כלפי נושאים אחרים").

סעיף 4(3): "בנכסים נדים ובניירות ערך עד שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המשכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המשכון יהיה כוחו של המשכון יפה אף ללא רישום". כלומר בנכסים נדים וכו' צריך לרשום את המשכון, אבל לענין משכון שלא נרשם הוא אינו בר תוקף כלפי נושה שהיה תם לב ולא ידע ולא היה עליו לדעת. דהיינו סעיף זה עוסק במשכון שביושר = התחייבות לעשות משכון שטרם מושכן.

שאלה:

מה נחיל - את הלכת אהרונוב, שאז לבנק יש זכות לקנין שביושר והיא עדיפה על נושה ב', או נחיל את סעיף 4(3) לחוק המשכון שאז אם נושה ב' הינו תם לב לפי סעיף זה אינו כפוף למשכון? איזה מ2- הגישות נעדיף?

תשובה:

לפי דויטש, זנדברג ופרשת פרץ – הלכת אהרונוב תקפה ולכן הבנק עדיף.

לפי ויסמן:

יש קושי איך דויטש, זנדברג ובימ"ש בפרץ מוחקים סעיף בחוק (שלא ניתן להתעלם ממנו) נוכח הלכת אהרונוב, שכן הדרך המכוונת את החקיקה צריכה לומר שהלכת השופטים באהרונוב חלה בד"כ אם אין הסדר מפורט ואילו אם יש חוק כמו סעיף 4(3) שזה משכון שביושר – זה גובר על הלכת שופטים.

המשכון שביושר לפי סעיף 4(3) לא גובר על כל הנושים, לעומת הקנין שביושר (קונה שטרם רשם) שגובר על כל הנושים (הלכת אהרונוב) קונה שביושר גובר על מעקלים, זאת מאחר וקונה שביושר שטרם נרשם לעיתים זה אינו באשמתו, וכיון שאינו אשם – לא באים אליו בטענות ונותנים לו הגנה כנגד כולם מלבד קונה תם לב. לא כך בחוק המשכון: נתת הלוואה – באותו היום אתה צריך לרשום את המשכון ואם לא רשמת – נושה שלא יודע על המשכון אינו כפוף למשכון. הציפיה מנותן משכון גדולה מהציפיה מקונה רגיל עד שישלים את רישום העסקה.

מבוא

הוראות חוק המשכון הנן דין כללי, כפופות להוראות מיוחדות שבחוק המקרקעין – סוגיית המשכנתא, וחוק החברות – שעבוד נכסים ע"י חברות.

ההבדלים בין חוק החוזים (ס' 40 ) , לחוק המשכון (ס' 13(א)) :

1. בחוק החוזים רשאי כל אדם לקיים חיוב על מישהו אחר. בחוק המשכון מותר לאדם השלישי להתערב רק אם זכותו הוא עלולה להיפגע.

פ' וייסמן – מיישב ע"י הטיעון שכל אדם יכול לפרוע החוב, אבל זכות העברת המישכון תינתן רק למי שזכותו עלולה להיפגע.

2. בחוק החוזים זכות אדם שלישי למלא חיוב אחר, עלולה להישלל בגלל מהות החיוב (כגון חיוב לביצוע שירותים אישיים), בחוק המשכון – אין הגבלה כזו.

פ' וייסמן – אין סתירה כי משכון זה תמיד חיוב כספי.

3. בחוק החוזים ניתן לשלול בהסכם זכות אדם שלישי לפרוע החוב. בחוק המשכון אין אפשרות לשלול.

פ' וייסמן – גוברות הוראות חוק המשכון שהוא דין מיוחד, ואילו חוק החוזים דין כללי.

ההבדלים בין תקנת השוק שבס' 34 לחוק המכר, לתקנת השוק בס' 5 לחוק המשכון :

1. בחוק המשכון אין צורך שמוכר הנכס (מעניק הזכות), יהיה אדם שעיסוקו מישכון נכסים.

2. בחוק המשכון תקנת השוק תחול רק במקרה שהבעלים האמיתי העביר מרצונו את ההחזקה בנכס לזה שלאחר מכן משכן אותו שלא כדין.

מהות המשכון

ס' 1 (א) – המשכון הינו ערובה לחיוב. לכן:

1. אם החיוב לא תקף – גם המשכון לא. (למעט במצב של התיישנות).

2. המחאת זכות המובטחת במשכון, תכלול גם את המשכון – אלא אם נאמר אחרת (ס' 5 לחוק המחאת חיובים).

מטרות המשכון

1. לשמש כערובה לחיוב.

2. לקצר הליכי הוצל"פ – פניה ישירה להוצל"פ (ולפעמים מימוש עצמי).

3. הזכות קניינית – לכן מקנה עדיפות על פני נושים אחרים של החייב.

אילו נכסים ניתן למשכן

כל סוגי הנכסים – מקרקעין, מיטלטלין וזכויות. החריגים:

1. כאשר יש הוראה אחרת בהסכם בין החייב לנושה, או בין שותפים (ס' 34 (ב) לחוק המקרקעין + ס' 9 (ה) לחוק המיטלטלין ).

2. חוקים האוסרים מישכון – ס' 7 (ד) לחוק הירושה. ס' 8 להגנת השכר וכו'.

3. חוקים המגבילים את אפשרות מימוש השעבוד – ס' 38 לחוק הוצל"פ מחייב מקום מגורים חילופי לחייב. ס' 33 לחוק הגנת הדייר.

4. ס' 3 (ב) לחוק המישכון – הגבלה או תנאי על העברת בעלות בנכס, יחולו גם על משכונו.

פס"ד נאמן לנכסי ברר נ' כונס נכסי ברר – אי אפשר למשכן שכירות עליה יש חוק הגנת הדייר, אך אפשר למשכן את ההכנסות לעתיד מהנכס (כמו פיצויים אם הנכס יופקע, או דמי מפתח שהתקבלו בעתיד ).

פס"ד Holroyd v. Marshall (1862 באנגליה) – שיעבוד של נכסים עתידיים ייחשב כהתחייבות לשעבד נכס מסוים, שתושלם ותהפוך לקניין כאשר הנכס יבוא לעולם.

שעבוד עתידי קיים – בפק החברות ס' 165 – ניתן לשעבד נכסים "עתידיים". וכנ"ל בחוקים אחרים.

הקשיים באפשרות לשעבודים עתידיים לפי פ' וייסמן :

1. נפגעת ההגנה כשיש צורך ברישום כגון במקרקעין, כיצד ישמור הממשכן את זכותו ?

2. בהמחאת חיובים הנושה לא תמיד יוכל לדעת מי החייבים, להם הוא צריך להודיע על השעבוד.

תוספת לנכס ממושכן

ס' 12 – 13 לחוק המקרקעין – המשכנתא מתפשטת על כל נכס שהוסף לקרקע.

ס' 5 (ב) לחוק המיטלטלין – כנ"ל לגבי תוספות טפלות.

אך כאשר התוספת היא פרות לפי ס' 8 לחוק המשכון – תחול ההתפשטות רק כאשר המשכון מופקד אצל הנושה.

מישכון של חלק בנכס - בשותפויות

ס' 34 לחוק המקרקעין מתיר לשותף למשכן חלקו במקרקעין, אם אין הוראה אחרת בהסכם השותפות.

ס' 29 (א) לחוק המקרקעין - מכפיף את הנושה להסכם השיתוף.

זכות הקדימה בס' 99-101 גם היא מגבילה זכות שותף למישכון.

ס' 33 לפקודת השותפויות אוסר על שותף למשכן חלקו בשותפות.

ס' 11 (א) (1) לחוק המשכון קובע כי אסור לבעלים במשותפים לחלק הנכס אלא בהסכמת הנושה או ברשות בהמ"ש. פ' וייסמן – תמיד על בהמ"ש להיעתר לבקשת הפירוק.

ס' 11 (א) (2) כי כשהגיע מועד מימוש החיוב, יכול גם הנושה לתבוע פירוק השותפות.

פ' וייסמן סבור שבהתאם למגבלת בקשת הפירוק בשלוש שנים – לנושה שבא לאחר התניה זו, כשהיא עדיין חלה, כפוף לה – כי ראה אותה מראש.

בחלוקה בעין – המשכון יועבר לחלק שקיבל החייב.

בחלוקה בתמורה – יעבור המישכון את הסכום שקיבל החייב.

עסקאות של מישכון מוסווה - ליסינג

ס' 2 (ב) לחוק המשכון קובע כי הוראות החוק יחולו בכל כוונה לשעבד נכס להבטחת חיוב.

פס"ד מקסל נ' בלק אנד דקר – בהמ"ש אישר הגבלה על העברת הסחורה בתעודת המשלוח – ולא שם לב שמדובר במשכון מוסווה.

פס"ד קולומבו נ' בנק למסחר – היבואן עשה הסכם קונסיגנציה עם "מאמא יוקרו", נקבע שהבעלות לא עוברת עם מסירת הצעצועים. – נקבע שיחול חוק המשכון שכן בפועל הבעלות עברה (וזו רק בטוחה להבטחת החיוב). היה צריך לרשום אותו אצל רשם המשכונות – דבר שלא נעשה.

לכן, עסקת מכר עם סעיף שימור בעלות, תיחשב כמישכון לכל דבר, ואי רישום המשכון – פוסל אותו. אולם הלכה זו לא תחול על קונסיגנציה אמיתית.

עסקאות ליסינג

פס"ד ליסקו נ' מטענים - בהמ"ש קיבל עסקת ליסינג כמו שהיא והתעלם מחוק המשכון.

פס"ד דיסקונט ליסינג נ' שמואל בן ברק – נקבע שעסקת הליסינג היא משכון מוסווה, ולכן לחברת הליסינג לא הייתה זכות לקחת חזרה הציוד ולמכור אותו שלא בהתאם לחוק המשכון.

פס"ד שוייגר נ' לוי – הקרקע מושכנה כבטוחה להלוואה שנתקבלה, אבל:

א. ס' 91 בחוק המקרקעין – קרקע אפשר למשכן רק ע"י משכנתא.

ב. ס' 8 דורש גם מסמך בכתב – אך אמרו שאומד דעת הצדדים היה ברור לחלוטין.

כוונת הצדדים תילמד מתוך המסמכים או מנסיבות חיצוניות כגון :

גובה התמורה, קיום חוב חייב, מי משביח, מי משלם המסים וכו'.

כשמתבררת כוונה מעורבת - עדיין יש לבדוק התנאים הספציפיים.

פ' וייסמן – בכוונה מעורבת – יש יסוד הכוונה ולכן משכון.

יצירת משכון

ס' 3 (א) לחוק המשכון קובע שמישכון נוצר רק בהסכם (לא בחוק).

במשכון רגיל מספיק הסכם בע"פ.

במקרקעין - צריך בכתב.

פס"ד שויגר נ' לוי – ניתן להשלים פרטים בהסכם.

מישכון חיובים

אדם יכול למשכן חיוב.

ממחה - נושה מקורי - זה שהחייב לו.

נמחה - נושה חדש - זה שהנושה המקורי הימחה לו את החוב, ע"י המחאת זכות בדרך של שיעבוד.

היחס בין חוק המשכון לחוק המחאת חיובים

פס"ד כוכבי נ' ארנפלד – חוק המשכון לא יחול על עסקה שבה הנכס המשועבד אינו שייך לחייב. מכיוון שהזכות עברה על המשכון כבר עברה לנושה, לא נישאר לצד ג' התובע את הלווה מה לעקל. חוק המשכון חל אבל לא אפקטיבי.

כשזכות מומשה והמשכון עבר לנכס אחר – יש לשנות הרישום אצל רשם המשכונות. למשל בלקיחת משכנתא בשלב ראשון יש רק מישכון של חוזה הרכישה, רק לאחר מכן הזכות למישכון עוברת לבית עצמו (או זכות על החכירה מהמינהל) – יש לתקן הרישום.

פס"ד בנק אוצר החיל נ' אהרונוב – גם אם לא התגבש לבנק המשכון, לפחות יש לו משכון שביושר, ומשכון זה גובר על העיקול שהטיל אחר על הנכס.

פ' וייסמן – תומך – לא ייתכן לפגוע באדם שיסתמך, רק בגלל שלא ניתן היה אובייקטיבית לבצע עדיין את הרישום של המשכון, או את רישום העברת הנכס.

חוזה לרכישת דירה וטרם בוצע רישום העברת הבעלות – כמוהו כהתחייבות חוזית בלבד. היות ומדובר בקרקע יש לרשום ברשם המשכונות.

לפי חוק המחאת חיובים – ניתן לשעבד חיוב להבטחת חוב.

מחלוקת בין המלומדים מי גובר ? – חוק המחאת חיובים, או חוק המשכון.

במקרקעין – ס' 91 לחוק המקרקעין הוא ספציפי – לכן גובר.

בנכסים אחרים:

פ' זוסמן + טדסקי – על המחאה בדרך של שעבוד יחול חוק המחאת חיובים בלבד.

פ' וייסמן – שני החוקים חלים באופן משולב.

פ' לרנר – הנפקות היחידה להבדל בין הגישות הינה בסוגיית הרישום, הנדרשת בחוק המשכון.

פס"ד כונס הנכסים נ' בה"פ – בן פורת – לפי פ' וייסמן - יש צורך לשלב בין החוקים, גם הודעה לחייב וגם רישום כמשכון.

כפיפות המשכון להגבלות על עבירות

ס' 3 (ב) לחוק המשכון – הגבלה על העברת בעלות בנכס, תחול גם על משכונו.

פ' וייסמן – ההגבלה על עבירות צריכה להיות מותאמת לסוג הנכס והסיבה להגבלת העבירות.

רישום משכון

פס"ד כוכבי נ' ארנפלד –כשזכות מומשה והמשכון עבר לנכס אחר – יש לשנות הרישום אצל רשם המשכונות. למשל בלקיחת משכנתא בשלב ראשון יש רק מישכון של חוזה הרכישה, רק לאחר מכן הזכות למישכון עוברת לבית עצמו (או זכות על החכירה מהמינהל) – יש לתקן הרישום.

תוצאות אי רישום משכון:

פס"ד הכנ"ר נ' טפחות – משכנתא שלא ניתן לרשמה ברשם המקרקעין בשל אי פרצלציה, חובה לרשום אותה לפחות ברשם המשכונות – לכן הבנק לא נושה מובטח.

תקנת השוק ס' 5 לחוק המשכון, לא תחול על משכון לא רשום או שלא הופקד.

ס' 8 – המישכון לא יחול על פרות המשכון שלא הופקד.

סוגי משכונות

1. משכון בהסכם גרידא – לפי ס' 4 לחוק המשכון, המשכון יהיה בתוקף כלפי נושים אחרים של החייב, רק אם ידעו או היה עליהם לדעת על קיום המשכון – גם אם לא נרשם.

פס"ד שטוקמן נ' ספיטאני - גם קונה הוא נושה אחר.

2. משכון מופקד – ס' 4 (2) – ההפקדה פועלת למניעת הטעייתם של נושים אחרים.

הוראות מיוחדות למשכון מופקד:

א. המשכון משמש ערובה להוצאות שמירתו – ס' 7 (א).

ב. המחזיק יכול להשתמש במשכון ובפרותיו רק בהסכמת החייב – ס' 10 .

ג. פרות הנכס גם ממושכנים, אלא אם הוסכם אחרת – ס' 8 .

ד. כשהמשכון פוקע הממשכן יקבלו חזרה – ס' 15 (ב).

ה. מימוש המשכון יכול להיות לפי בהמ"ש או ראש ההוצל"פ. ומוסד בנקאי יכול לממשו ישירות – ס' 17 .

ו. הנושה המחזיק יחשב כשומר שכר ששמירת הנכס טפלה למטרה העיקרית של ההחזקה בו, לכן יהיה אחראי אך לאובדנו ולנזק ברשלנותו.

3. משכון רשום – משכון במקרקעין, בספינות ובפטנטים חייב להיות ברישום.

ס' 34 לחוק המכר – הרישום אינו מונע תקנת השוק לחוק המכר.

תקנת השוק

ס' 5 לחוק המשכון "נכסים נדים שמושכנו כשהיו בחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בס' 4 (2), או שמשכונם נרשם כאמור בס' 4 (3) , יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם, או על דעת מי שהיה רשאי להחזיקם.

פס"ד דנקנר נ' מטרני – השותפות (המשיבה) שרכשה היהלומים, משכנה אותם לבנק והפקידה אותם אצלו. אך המשכון לטובת המוכרים לא נירשם – לכן הבנק זכה (כרגיל ……..)

לכאורה, אין חובה לבדוק בלשכת רישום המשכונות להוכחת תום לב.

פ' וייסמן – חושב שכדאי להפריד בין אדם רגיל, לבין מוסד בנקאי :

מאדם רגיל לא נצפה לבדוק ברשם המשכונות, לכן אי בדיקתו לא תיפגע בתום הלב שלו, אך אי בדיקה של הבנק שהוא מוסד בנקאי פוגעת בתום הלב.

פס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס – קיבל דעת וייסמן – חייבים לבדוק כדי ליהנות מתום לב.

חילופי משכון

הם רק במקרים הבאים:

א. כשהמשכון ניזוק, אבד, הופקע והחייב זכאי לפיצוי - ס' 9 (א).

ב. כשהזכות הממושכנת מומשה – ס' 9 (ב).

ג. החייב חייב לפי דרישת הנושה לפעול לרשום המשכון החלופי – ס' 9 (ג).

ד. נכס שהתערבב באחרים, משכונו יוסב לחלקו של החייב בבעלות המשותפת – .

ה. במכר ע"פ בהמ"ש, הוצל"פ, תקנת השוק – המישכון יועתק לתמורה.

ו. בפירוק שיתוף, יועתק המישכון לחלק שיקבל החייב – ס' 11 .

בעיה מס' 28

מדובר במישכון זכות – ראה המחלוקת בין היחס בין הוראת המחאת חיובים לחוק המשכון לעיל.

פקיעת המשכון

ס' 15 (א) לחוק המשכון קובע "חדל החיוב יפקע המשכון".

התיישנות פוגעת בחיוב, אך לא בזכות הנושה להיפרע מהמשכון.

פדיון משכון

שתי זכויות פדיה:

1. זכות פדייה חוקית – הגיע מועד הפירעון.

2. זכות מכוח דיני היושר – לאחר שחלף מועד הפירעון – ס' 13 לחוק המשכון.

פדיון מישכון ע"י אחר

ס' 14 קובע נסיבות שבהן המשכון יעבור אל הפודה.

פדיון בטרם הגיע המועד לקיום החיוב

ס' 13 (ב) לחוק המשכון – מותר לפדות לפני המועד, אם לחייב או לאדם אחר שיש לו זכות, עלול להיגרם נזק. אך חייבים לפדות החוב במלואו – ס' 13 (ד).

תנייה בהסכם משכון יכולה לשלול יכולת הפירעון המוקדם. שני חריגים:

א. מקרקעין תמיד אפשר לפדות מוקדם – ס' 88 לחוק המקרקעין – פס"ד בראשי.

ב. מי שבעל הנכס ותקנת השוק פעלה נגדו, יוכל לפדות פדיון מוקדם.

פדיון משהגיע המועד לקיום החיוב ואילך

בדיני היושר באנגליה "זכות אקוויטבלית לגביה" – Equity of Redemption – לחייב תמיד זכות פדיית המשכון, שכן המשכון רק ערובה לקיום החיוב.

פס"ד שווגר –

ס' 13 (א) חייב יכול לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו.

החריגים:

א. עיקרון ההשתק – כאשר החייב יצר מצג של רצון לא לפדות, והנושה שינה מצבו לרעה אם לא יממש בעצמו.

ב. אם המשכון פקע אין עוד זכות לפדייה – או שהחלו הליכי מימוש.

פס"ד אמסטרדמר נ' מוסקוביץ – זכות הפדיון הגיע לקיצה, ברגע שהכריזו על הקונה במכירה הפומבית של ההוצאה לפועל.

ג. התיישנות – לא יכולה לפגוע בחייב, אלא רק לגבי אדם אחר המפעיל זכות שיש לו לגבי הנכס.

כיצד פודים את המשכון

ס' 13 לחוק המשכון – ע"י קיום החיוב.

פ' וייסמן – גם ע"י תשלום פיצויים על הפרת החוזה המקורי.

ס' 89 לחוק המקרקעין – אם הנושה נעדר בעת הפדיון, רשאי החייב להפקיד את סכום הפדיון אצל רשם המשכנתאות, והוא ישחרר המשכנתא.

מי יכול לפדות המשכון ?

א. קיום החיוב יכול להתבצע ע"י כל אדם. אבל הזכות לסוברוגציה תינתן רק למי שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו.

ב. ניתן לשלול בהסכם זכות אדם שלישי לקיום החיוב.

מימוש המשכון

ס' 16 (א) לחוק המשכון – לא קוים החיוב במועדו, רשאי הנושה לממש את המשכון.

ס' 16 (ב) – לצדדים אסור להתנות על דרכי המימוש, כל עוד לא הגיע המועד לקיום החיוב.

ס' 13 (א) שולל אפשרות להעברת הבעלות במשכון לנושה המחזיק בו.

פ' וייסמן – חריג לגבי כסף מופקד – שישמש לפירעון החיוב.

דרכי מימוש

ס' 90 לחוק המקרקעין – לגבי מקרקעין – פס"ד של בימ"ש או צו ראש ההוצל"פ.

ס' 17 לחוק המשכון - א. ע"י צו בהמ"ש , או

ב. ראש ההוצל"פ :

ע"י פניה לראש ההוצל"פ ולבקש צו למימוש המשכון.

לפי חוק ההוצל"פ ותקנותיו.

ג. ע"י המוסד הבנקאי המחזיק בו:

רק לגבי משכון מופקד – בדרך מקובלת - לפי הוראות ס' 19 לחוק המשכון.

רכישת נכס ממושכן מההוצאה לפועל

נכס שנקנה מהוצל"פ – נקי מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בנכס - ס' 34א לחוק המכר.

ההגנה היא רק בפני זכות בעלות. ולא נגד זכות שאינה ערובה לחיוב כספי (משכון) – אפילו אם הוא תם לב.

ס' 33 (א) לחוק הגנת הדייר – דייר מוגן ימשיך להתגורר בנכס שנימכר בהוצל"פ.

מימוש מוקדם של משכון

ס' 21 לחוק המשכון – לאחר פניה לבהמ"ש כשהנכס עלול להתקלקל או להינזק.

המימוש לפי בקשת החייב או הנושה או המחזיק במשכון.

בעיה מס' 27

מדובר בעסקת משכון מוסווית, ס' 90 לחוק המקרקעין קובע כי מימוש משכנתא יעשה רק ע"י בהמ"ש או צו ראש ההוצל"פ – לכן מימוש המשכון ע"י הבנק נעשה שלא כדין.

מעמד הקונה – אם המקרקעין מוסדרים – ייתכן ויזכה לתקנת השוק אם מתקיימים.

אם לא מוסדרים – הרי אין תקנת שוק – זו רק התחייבות לביצוע עסקה. והקונה החדש מפסיד – שיתבע את הבנק על השבה.

קדימות בין נושים

ס' 6 לחוק המשכון קובע כי ניתן לעשות מישכון שני בלי רשות מהנושה, אך השני ייפרע אחרי הראשון.

שעבוד צף – Floating charge

מהווה מסגרת קולטת – נכס חדש בחברה ישועבד אוטומטית, ופולטת – נכס שנימכר יוצא ממסגרת השעבוד. מתאים לשעבוד נכסים נזילים כגון מלאי.

שעבוד צף יכול להינתן רק ע"י תאגיד, ולא אדם פרטי.

שעבוד צף חייב להירשם ברשם החברות.

שעבוד ספציפי – לפי מישכון שנירשם – עדיף על שעבוד צף בכל מקרה, ואין חשיבות מי קודם.

סוגי שעבודים הדומים לשעבוד צף:

א. לפי ס' 26 לפק' האג' השיתופיות.

ב. שעבוד על יבול עתידי לפי פק' המילוות על ייבול – יש ספר רישום.

עיכבון

עיכוב נכס המוחזק ע"י נושה, כנגד עבודה שעשה לתיקונו/ השבחתו – קודם לכולם – כי נושה זה תרם ישירות לערך הנכס – לכן זכותו ראשונה.

עיכבון זו בטוחה חיובית - אישית.

משכון זו בטוחה קניינית - IN-REM .

אייל זמיר – זו שמירת חינם – רק להבטחת הפירעון.

פ' וייסמן - שומר שכר .

פס"ד מתתיהו ליבוביץ נ' כוכב השומרון – חובה על המעכב להגיש תביעה נ' החייב תוך זמן קצר.

ס' 11 (ב) לחוק המיטלטלין – אם די בחלק מהנכסים להבטיח החוב, אין לעכב את כולם.

ניתן לעכב כל דבר – גם מסמכים – כדי שדווקא יטריד.

אפשר אפילו לעכב פריט אחר לחלוטין – כגון פיקדון כנגד תיקון מכונית.

ס' 103 לפק' פשיטת הרגל – אסור לעכב מסמכי חשבונות של פושט רגל – בדרישת הנאמן.

פס"ד אדלשטיין נ' גודובסקי – אין לעכב פנקסי חשבונות של חברה – כי לפי פק' החברות מקומם במשרד הרשום של החברה.

פס"ד לייבוביץ נ' גדעון אוברזון - בעוד שמשכון מאפשר מימוש הנכס אם לא ניפרע החיוב, עיכבון אסור לממש. מותר לעכב משלוח שלישי בגין כל החובות שקשורים לאותה עסקה. אך אין לעכב בגין עסקה אחרת או קודמת.

עיכבון של עו"ד

עיכבון ספציפי – עיכוב נכס הקשור ספציפית לחוב.

עיכבון כללי - עיכוב נכס גם בשל חוב שלא קשור ישירות לנכס.

ס' 88 לחוק לשכת עו"ד – לעו"ד זכות עיכבון למסמכי הלקוח.

פס"ד אברמוב נ' זליגמן – זכות עיכבון של עו"ד הינה ספציפית.

פ' וייסמן – חושב שזכות העיכבון של עו"ד היא כללית.

פס"ד מיימון נ' לשכת עו"ד – לעו"ד אין עיכבון אם הזכות עומדת בסתירה לחובת הנאמנות שלו ללקוחו.

פ' וייסמן – לא מסכים, לכל היותר אין עיכבון על כספים שקיבל בנאמנות עבור לקוחו.

פס"ד סורי נ' פישלר – יש לעו"ד זכות עיכבון על מסמכי לקוחו אפילו כנגד כונס נכסים בפירוק.

פס"ד סולל בונה נ' האחים גולדשטיין – ס' 11 לחוק המיטלטלין האומר כי הפסקת החזקה מביאה להפסקת זכות העיכבון, מתייחס רק להפסקת החזקה רצונית !

גם לתום הלב יש משקל.

ס' 10 – תקנת השוק לא תחול כי עיכבון לא נירשם.

עסקת עבוט

הפקדת נכס עבור הלוואה – זו אינה עסקת משכון כי אין חיוב שהמשכון ערובה לו.

P .M.S.I. - Purchase Money Security Interest

אשראי שניתן ישירות לרכישת נכס ספציפי – קודם לכולם.

תפיסת נכס מזיק

פס"ד סלע נ' מ"י – מותר לאדם לתפוס עדר פרות שהשחית לו היבול.

הקדימויות בין השעבודים

ס' 169 (ב) לפ' החברות קובע כי שעבוד צף שני בדרגה, על פני משכנתא ראשונה או קונה בתמורה ואין חשיבות מי ראשון ומי שני. בעל השעבוד הצף יגבר רק על נושים לא מובטחים.

ס' 169 (ד) לפקודה – השעבוד הצף אינו גובר גם על אשראי שנילקח ספציפית לרכישת נכס מסוים.

ס' 5 לחוק חוזה קבלנות – נושה רשאי לעכב נכס נד שבו הוא מחזיק – פס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס.

בפס"ד שטוקמן נ' ספיטאני נקבע כי רוכש תם לב שאינו נהנה מהגנתה של תקנת השוק, עדיף על פני נושה מובטח שלא רשם את השעבוד קודם לעסקת המכר – לפי ס' 178 (א) לפק' החברות.

הוראה זו נוגדת את האמור בחוק המשכון – ואשר לא חל על חברה.

פ' לרנר מעדיף החלת חוק המשכון – ליצור אחידות.

קיזוז – הופך נושה לנושה מובטח.

פשיטת רגל

ס' 21 לפק' השותפויות – פשיטת רגל הינה לגבי אדם או שותפות.

פירוק – בחברה או באג' שיתופית.

הכלל – בפשיטת רגל – כל הנושים שווים.

החריג – לפני הנושים הרגילים עומדים הנושים בעלי דין קדימה – מסים, שכר מזונות וכו'.

לפני הנושים בדין קדימה עומדים הנושים המובטחים (ס' 20 ב לפק' פשיטת הרגל).

לפני הנושים המובטחים עומדים הנושים המיוחסים – מס על המקרקעין לפי פק' המסים.

נושים מיוחסים נוספים – שכר עובדים, משכון שנוצר מהסכם.

פקודת המסים (גביה)

1. מס בשל קרקע קודם לכל נושה מובטח אחר.

2. כל עסקה בקרקע טעונה אישור הממונה על הגביה.

בעיה מס' 29

חלק א' - ראשון – בעל זכות העיכבון, שני - השעבוד הספציפי. שלישי – השעבוד הצף.

חלק ב' – ההגבלה על עסקאות מאוחרות בנכס המשועבד.

אם המשאית מושכנה לפני השעבוד הצף – המישכון יגבר , שכן ההגבלה רק ביחס לעסקאות עתידיות.

אם המישכון אחרי השעבוד הצף - אפשר שני מצבים:

א. אם מנחם מימן המשאית – הוא יגבר על השעבוד הצף.

ב. אם מנחם לא מימן – השעבוד הצף יגבר.

והכל בהנחה שכל המשכונים נרשמו כדין.

בעיה 30 – משכון עכבון – משכון צף

"א. בפירוק חב' להובלה על ידי בית המשפט, טוענים שלושה נושים לזכות עדיפות במשאית החברה:

אבי, בעל שעבוד צף על כלל נכסי החברה.

מנחם, לו מושכנה המשאית.

שמעון, בעל מוסך, שתיקן את המשאית, ומשלא בא על שכרו עיכב את המשאית תחת ידו.

חווה דעתך".

השאלה: בתחרות בין השעבוד הצף למשכון – מי עדיף?

תשובה:

הרעיון בשעבוד צף הוא שהחברה יכולה להמשיך לנהל את נכסיה ולעשות בהם עסקים ושעבודים ספציפיים יהיו עדיפים על השעבוד הצף הקודם.

שאלה: האם שעבוד צף שנרשם אצל רשם החברות עשוי לחול עם על מקרקעין של החברה על אף שלא

נרשם בטאבו?

תשובה:

כן, שעבוד צף עשוי לחול על כלל נכסי החברה (מטלטלין ומקרקעין) ללא צורך לרשום בטאבו.

כאשר השעבוד הצף מתגבש בזמן מינוי כונס נכסים כשהחברה יורדת מנכסיה, אז כל מה שנתפס השעבוד יחול עליו.

שאלה: מי עדיף – זכות עכבון או שעבוד צף?

תשובה:

כעקרון זכות עכבון עדיף. בפרשת רשות שדות התעופה (ראי התייחסות לעוד סוגיה בפסה"ד בעמ' 8) הוסברה זכות העכבון: לזכות העכבון 2 פנים: האחת, פרוצדוראלי מיידי היינו האפשרות לנושה לעכב פיזית נכס שאינו שלו בשל אי תשלום המגיע לו, מבלי שיסתכן בעוולה נזיקית ומבלי שיצטרך לפנות לבימ"ש. השניה, בטוחתי – בעל עכבון הינו נושה מובטח בפירוק או פשיטת רגל. אין זהות בין עכבון לטובת רשות מס ובין עכבון מכוח דין.

עכבון מכוח דין – דורש החזקה פיזית של הנושה המעכב בנכס המעוכב. עכבון לטובת רשות מס – אינו דורש החזקה פיזית. לכן, אין כל הכרח לייחס לעכבון לטובת רשות מס אותן תוצאות בטוחתיות במקרה של פירוק או פשיטת רגל כמו לעכבונות פרטיים. בסעיף 33 לחוק רשות שדות התעופה מוגדר העכבון של רשות המס כ"זכות קדימה" – משמעותו של מושג זה כי חוב בעל דין קדימה נפרע רק לאחר שנפרעים בעלי שעבודים ספציפיים מאותם נכסים המשועבדים להם. לגבי מטלטלין – אין לרשות המס עדיפות על נושים מובטחים אחרים. לגבי מקרקעין – מס המגיע על מקרקעי סרבן מיסים יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין. כל מס אחר יהווה שעבוד, אך דרכתו תידחה בפני שעבוד קודם. מסקנה: זכות עכוב מינהלית שניתנה לרשות לשם הקלה על גביית מס אינה משליכה על זכותה של הרשות בפשיטת רגל או בפירוק.

שאלה: מי עדיף – העכבון על המשאית (שהינו מאוחר בזמן) מול המשכון על המשאית (שהינו קודם

בזמן)?

תשובה:

לפי רשות שדות התעופה: העכבון עדיף על משכון לשם יצירת וודאות כלכלית, אפילו שהעכבון מאוחר בזמן, וזאת רק לגבי עכבון שמשבח את הנכס (רכב במוסך – על התיקון חלה זכות העכבון שהינה העדיפה). הטעמים שהוסברו ברשות שדות התעופה: סעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל מונה הן את בעל העכבון והן את בעל המשכון כנושים מובטחים, אך הוא לא קובע מה סדר העדיפויות. שיקולי מדיניות הם שיקבעו את סדר העדיפות: שיקולי מסחר תקין – לפיו אין לחייב בעל מקצוע לבדוק אלו שעבודים חלים על המטלטלין המובאים לתיקונו וכן השיקול כי בעל העכבון משפר את הנכס מביאים למסקנה כי בעל עכבון עדיף על בעל משכון (לכן במקרה של פסה"ד זכותה של תעשיה אוירית גוברת על זכות הבנקים].

שעבוד צף שיש עליו הגבלה:

בישראל "עיקרו" את השעבוד הצף מתוכנו ואמרו: אם השעבוד הצף נחתם בהסכם בכפוף להתחייבות של החברה שהחברה לא תעשה בנכסיה דבר בלי רשות הבנק וההסכם הזה ידוע לצד השלישי – אזי השעבוד הצף הזה גובר; בפקודת החברות סעיף 169 "תחולת שעבוד צף" אומר אם הגבלה כזו נרשמה אצל רשם החברות היא תקפה.

2 חריגים לכך:

1. חב' שעוסקת בממכר מכוניות שעבדה את נכסיה בשעבוד צף והוחתמה שלא תבצע עסקה בלי הסכמת הבנק. אדם רכש מכונית מהחברה – האם כפוף לשעבוד הצף? תשובה: לא, תקנת השוק פוטרת את הרוכש על אף הרישום של ההגבלה ברשם החברות; החברה עוסקת בממכר מכוניות ומי שקונה בתום לב גובר על השעבוד הצף לפי תקנת השוק.

2. החברה משכנה את נכסיה בשעבוד צף בכפוף להתחייבות להימנע מעסקאות ופונה לבנק אחר לשם הלוואה ומשעבדת לבנק מכונית ממכוניותיה – האם המשכון הספציפי הזה, כמו קונה המכונית שבדוגמא 1 לעיל, רוכש את הנכס שלא בכפיפות לשעבוד הצף? תשובה: עסקה כזו תהא כפופה לשעבוד הצף כדי שתקנת השוק תחול צריך שהקונה יהיה תם לב. ויסמן: מבחינת דרישת תום הלב – הקונה נמצא במעמד שונה מאשר ממשכן; עסקת המשכון, בהבדל מעיסקת קניה, מטבעה איטית יותר ואפשר לבדוק לפני הרישום מה מצב הזכויות. היינו הבנק צריך לבדוק. בפרשת מ. דנקנר נ' פאסט אימצו דעתו של ויסמן שעשה הבחנה בין קונה לבין מקבל משכון.

חריג חשוב לכלל האומר כי שעבוד צף שיש בו הגבלה על עסקאות מאוחרות ע"י החברה שלא רשאית ללא אישור הבנק (מקבל השעבוד הצף) וההגבלה נרשמה אצל רשם החברות – אם תמשכן אח"כ נכס ספציפי - – המשכון לא יגבר ולכך יש חריג חשוב:

Purchase Money Security Interest

=purchase moneyכסף לרכישת נכס.

Security interest = משכון/בטוחה

כלומר:

כשקונה מבקש הלוואה כדי לממן רכישת נכס מסויים ולהבטחת ההלוואה הוא משעבד את הנכס שאותו רוכש – אם לפני כן הטיל שעבוד צף על נכסיו – פקודת החברות בסעיף 169 אומר שאם בשעבוד צף זה יש הגבלה על עסקאות מאוחרות יותר – המשכון על הנכס החדש שנרכש כתוצאה מההלוואה לא יהיה כפוף לשעבוד הצף ולהגבלה בו. דהיינו סעיף 169 אומר באופן כללי: שבמקרה של שעבוד צף שהיתה בו הגבלה של עסקאות מאוחרות יותר שנרשמו וחברה משכנה נכס מנכסיה – המשכון כפוף לשעבוד הצף, אבל החריג: לא יהא כפוף לשעבוד הצף אם זה נכס שנרכש כתוצאה מהלוואה (כי אלמלא ההלוואה לא היה נרכש הנכס).

זו סיבה נוספת מדוע לא יכולים לסמוך על רישומים אצל רשם החברות ראו סעיף 180 לפקודת החברות שמחייב את החברה לרשום ברשם החברות נכס שקנתה מאדם פרטי, אבל הסנקציה אינה ביטול אלא עונש כספי.

לגבי חברה אם לא נרשם המשכון – אין לו תוקף, להבדיל מאדם פרטי שאז חל סעיף 4(3) לחוק המשכון שמעניק קנין שביושר.

בפרשת הלפרין נ' עופר:

העובדות:

דובר בעכבון שאדם הפעיל לגבי משאית שחנתה בחנייתו. בעל החניה עיקל את המשאית וטען שהעכבון שלו קודם בהסתמכו על פס"ד רשות שדות התעופה.

בימ"ש:

דחה את טענת בעל החניה ואמר שהעכבון של בעל החנייה אינו גובר על מעקל כי החניה לא השביחה את הנכס ופס"ד רשות שדות התעופה אינו עוזר כאן.

2 פס"ד מוזרים, לדעת ויסמן:

א) הפעלת עכבון להבטחת חוב המצדיק עכבון ולהבטחת חוב נוסף שאינו מצדיק את העכבון:

דוגמא: פלוני הכניס מכונית למוסך לתיקון ולא משלם עבור התיקון ובעל המוסך מפעיל זכות עכבון.

בעל המוסך טוען שעלות התיקון 100 וכן שפלוני חייב לוועד הבית בבית המשותף שהם גרים בו 50 ולכן

עד שלא ישלם פלוני 150 לבעל המוסך לא ישחרר את המכונית. בפרשת שלדון מפעלי מתכת נ' שחיבר

הוחלט שעכבון כזה תקף על אף שאינו קשור לטיפול של המשאית במוסך (זה תוקן בערעור).

ויסמן: מה שעשה בעל המוסך זה גזל או עיכוב נכס שלא כדין ולכן מוזר מה שהוחלט בביהמ"ש.

ב) בפרשת דיור לעולה בע"מ נ' איזוטופ אדם הפעיל זכות עכבון על מסמכים של החייב. החייב פשט את

הרגל. כונס הנכסים טען שאין לו ענין במסמכים שעוכבו אצל האדם. המעכב טען שמאחר והעכבון

הוגדר בפקודת פשיטת הרגל כנושה מובטח – צריך לשלם לו את חובו.

המחוזי: דחה טענה זו. העליון השופט אנגלרד אמר: כל מה שעכבון נותן זה זכות לעכב את הנכס עד

שייפרע החוב. אם לחייב אין ענין בקבלת הנכס – העכבון מאבד תוקפו.

ההבדל בין עכבון למשכון:

פעם עכבון היה שעבוד בטוחה מכוח החוק והמשכון היה הסכמי. סעיף 11 לחוק המטלטלין קובע את דיני העכבון הכלליים, וסעיף 11(ה) קובע שהעכבון יכול להיות הסכמי (כמו המשכון) – אם כך מה מבדיל בין העכבון למשכון כעת?

לפי ויסמן:

ההבדל הוא שהמשכון מאפשר למקבל אותו להיפרע ע"י מימוש המשכון (מכירת הנכס). לעומת זאת, העכבון לא מזכה את בעל העכבון להיפרע מהנכס ע"י מכירתו בעדיפות על אחרים; זו זכות פסיבית היינו לא יכול להיפרע במעמד של עדיפות על אחרים. יש אפשרות רק לעכב בעדיפות המעכב ואם מפסיק להחזיק בנכס מפסיד את זכות העכבון.

פרוקצ'יה + פס"ד מחוזי גורסים ההיפך:

גם המעכב יכול למכור את הנכס, תוך שמירה על העדיפות שלו.

ויסמן:

אינו מסכים לכך, כי אז אין הבדל בין עכבון למשכון ועל עכבון כזה נצטרך להחיל את חוק המשכון.

הפסיקה מעדיפה את דעת ויסמן: פס"ד ליבוביץ נ' גדעון אוברזון השופט טירקל ופס"ד דיור לעולה נ' איזוטופ בע"מ השופט אנגלרד (כלומר שמשכון מאפשר לקבל המשכון להיפרע ואילו עכבון מאפשר רק לעכב את הנכס).

שאלה: בעיכוב נכס האם מתעלמים מהשאלה מיהו בעליו? למשל אם גנב הכניס רכב למוסך והבעל

האמיתי מגיע – האם המעכב יכול לעכב את המכונית?

תשובה:

אם הבעלים מכר את הנכס בעוד הנכס במוסך – מותר יהיה לבעל המוסך לעכב גם כלפי הקונה, כיון שהעכבון היא זכות קניינית והקונה רכש את הרכב בכפוף לזכות זו; זכות קניינית פועלת in rem כנגד כולם.

שאלה: אבל אם כמו בשאלה הנ"ל הבעלים האמיתי טוען שלא הזמין את התיקון – האם מותר לבעל

המוסך לעכב את הנכס?

תשובה:

ב-Common Law הכלל הרחב הוא: רק כנגד הבעלים האמיתי אפשר להפעיל את זכות העכבון.

אבל יש חריגים שעניינם מצבים בהם חייבים לתת שרות והחריגים הם:

1) בעל אכסניה – אינו רשאי לסרב לאורחים וכיון שכך תהיה לו זכות עכבון על נכסי האורח בהתעלם מהשאלה מיהו הבעלים וזה נקרא: Innkeeper.

2) מוביל ציבורי (Common Carrier) הינו אדם שחייב עפ"י הדין לקבל דברים להובלה ולא יכול לסרב והדין מפצה אותו, היינו יש לו זכות עכבון על ההובלה בלי לשאול למי הבעלות ואם יופיע הבעל האמיתי יש לו, למוביל, זכות עכבון.

המשפט הצרפתי גוס שלענין זכות עכבון של שמירת נכס יכול שתיווצר זכות עכבון תקפה גם אם מי שמסר את הנכס אינו הבעלים האמיתי.

בישראל:

בחוק שרותי הובלה יש סעיף האומר שלא יסרב בעל רישיון מוביל לתת שירותי הובלה לזולת מטעם בלתי סביר.

בפס"ד רשות שדות התעופה:

במחוזי (ערכאה ראשונה) אמרו שמי שמקבל נכס להשבחה לא צריך לברר מיהו הבעלים, וזאת רק למצב שבו שווי הנכס עלה. העליון אישר עמדה זו מנימוקים של השבחה, שיקולי מסחר תקין (וודאות), תקנת שוק.

בפס"ד מימון נ' הוועד המחוזי של לשכת עו"ד, בימ"ש: עו"ד לא יכול להפעיל זכות עכבון נגד הלקוח שלו, שכן עו"ד חב חובת נאמנות נגד הלקוח.

ויסמן ביקר החלטה זו ואכן בימ"ש העליון הפך הלכה זו בפס"ד כהן בילצ'יק עו"ד נ' ימכ"א השקעות, שם אמר בימ"ש: סעיף 88 לחוק לשכת עו"ד נותן זכות עכבון לעו"ד ל 3- חודשים. יתרה מזאת, אי אפשר להפעיל את העכבון על כספים שנתנו לו כפקדון ובתור נאמר, וכל עוד נאמן להם שלא לטובת הלקוח בלבד, אז לא יכול להפעיל עכבון על נכסים אלה, אך ביתר המקרים יש אפשרות להפעיל את זכות העכבון.

ויסמן:

אי בהירות מסויימת נגרמה כתוצאה מפס"ד של המחוזי בענין אברמוב נ' זליגמן, בימ"ש:

מבחינים בדיני עכבון בין 2 סוגי עכבון: כללי ומיוחד; עכבון מיוחד = זכות עכבון לעכב נכס בשל חוב הקשור ישירות בנכס המעוכב (למשל פלוני מוסר נעל לתיקון ולא שילם עבור התיקון לסנדלר מותר לעכב את הנעל). עכבון כללי = עשוי לחול על נכסים גם להבטחת חוב שלא קשור במישרין בנכס המעוכב.

ואז נשאלת השאלה: האם זכות העכבון של עו"ד הוא כללי או מיוחד?

תשובה:

המחוזי בענין זליגמן אמר שזכות עכבון של עו"ד הוא מיוחד (היינו שמותר לעו"ד לעכב רק נכס ספציפי).

ויסמן: עכבון של עו"ד הוא כללי.

לאחרונה נהפכה ההלכה בפס"ד מנורה נ' קפלנסקי וקיבלו את דעתו של ויסמן שזכות העכבון של עו"ד הוא כללי.

העליון בהזדמנות מסויימת אמר:

קבלן שבנה בית הפעיל זכות עכבון על המקרקעין להבטחת מה שמגיע לו מאת בעל הנכס. בעל הנכס מכר את הנכס לפלוני שקנה את הנכס בתמורה ובתום לב וטוען, בשל כך, שגובר על זכות העכבון של הקבלן. בימ"ש הניח שהקונה גובר על זכות העכבון. אם מדובר במקרקעין מוסדרים, אמר ביהמ"ש, הקונה מוגן אם בדק, אך תקנת השוק לא עוזרת ביחס לזכויות קנייניות שאינן חייבות ברישום. עכבון אינו טעון רישום והוא מכוח החוק – תקנת השוק לא יכולה להגן מפניו.

שאלה: אדם המפעיל זכות עכבון, האם הוא שומר חינם או שומר שכר בדרגה מופחתת?

תשובה:

אדם מפעיל זכות עכבון – הוא בגדר שומר לפי חוק השומרים וחלה עליו חובת שמירה – האם הוא שומר שכר או שומר חינם? פרופ' זמיר טוען שהוא שומר חינם. ויסמן טוען: שהשומר/המעכב מפיק תועלת מזכות העכבון ומהשמירה, ולכן האחריות הרובצת עליו היא של שומר שכר בדרגה מופחתת.

שאלה: האם אדם שמפעיל זכות עיכוב צריך, תוך פרק זמן מוגבל, להפעיל תביעה נגד החייב?

תשובה:

רק לגבי זכות העכבון של עו"ד ללקוחו לפי סעיף 88 לחוק לשכת עו"ד – חייב העו"ד תוך 3 חודשים להגיש תביעה נגד הלקוח לענין שכ"ט – אחרת העכבון פוקע. כל זכות עכבון אחרת יכול המעכב לעכב ללא הגשת תביעה, אך יחד עם זאת, נאמר בפסיקה: שאדם לא יכול להחזיק בטוחה ללא הגבלת זמן, כי יש בכך שימוש בזכות שלא בתום לב ושלא בדרך המקובלת.

שווי המטלטלין המעוכבים עלה בשווי בלתי סביר על החוב:

סעיף 11 לחוק המטלטלין קובע דין כללי בדבר זכות העכבון – הערך העיקרי של עכבון זה הערך (nucence value ) שגורם מטרד לחייב, היינו הלחץ שהנושה מפעיל על החייב כאשר מעכב נכס שחשוב לחייב, כיון שהמעכב אינו יכול למכור את הנכס (בניגוד לבעל משכון שיכול), אך סעיף 11(ב)(ג) קובע שאם שווי המטלטלין המעוכבים עלה בשווי בלתי סביר על החוב – יכול החייב לדרוש שחרור חלק מהמטלטלין אם אפשר להפרדה לחלקים או לתת ערובה מתאימה לשחרורם.

עכבון על מסמכים:

הפסיקה אמרה, בעבר, שאי אפשר להפעיל זכות עיכבון על מסמכים ועמדה זו נדחתה בעליון (לראיה סעיף 88 לחוק לשכת עו"ד). בפס"ד חורי נ' פישלר נקבע: שאם ערך העכבון הוא ב"לחץ" של העכבון זה מצדיק גם עכבון מסמכים.

בעכבון על מסמכים יש לזכור את סעיף 103 לפקודת פשיטת הרגל שאומר שאי אפשר להפעיל זכות עכבון על פנקסי חשבונות של פושט הרגל שכונס הנכסים זקוק להם.

לענין היקף החוב המובטח ע"י העכבון:

שאלה: האם המעכב זכאי לעכב בגין כל התיקונים שקדמו?

תשובה:

בפס"ד רשות שדות התעופה התשובה שלילית, היינו המעכב זכאי לעכב רק בגין התיקון האחרון.

הנימוקים: התעשיה אוירית סיפקה אחזקה שוטפת למטוסים ולכן חובות שנוצרו לפני שנרכשו מטלטלין ומושכנו לטובת הבנק לא ייכנסו בגדר החוב המובטח. בכל פעם שנכנסו המטוסים לתעשיה אוירית וזו תיקנה אותם, קמה לה מחדש זכות עכבון לגבי סכום תיקון זה. בכל פעם ששחררה את המטוסים, איבדה זכות זו. לפיכך, הזכות היחידה שנותרה לה ושלא הספיקה עדיין לפקוע היא זכות העכבון בגין דמי התיקון האחרון במטוסים לפי סעיף 11(ד) לחוק המטלטלין. אם רצתה תעשיה אוירית ליצור בטוחה על החובות הקודמים, היתה צריכה לעשות זאת בדרך של משכון (פומביות הזכות והזהרת נושים אחרים על קיומה של הזכות). מסקנה: רק לגבי סכום התיקון האחרון גוברת זכו תעשיה אוירית על זכותם של הבנקים.

נושים - זכויות וקדימויות:

ערכו של המשכון הוא שמעניק עדיפות על פני נושים אחרים וצריך לזכור את הכלל בפרעון (פניה לבימ"ש, הוצל"פ) ויש להבחין בין חוק הוצל"פ לבין פקודת פשיטת הרגל ופקודת החברות:

עפ"י מימוש בהוצל"פ:

כל נושה פועל באופן אינדיבידואלי כלפי החייב. העקרון הוא שאין קדימות בפרעון מנכסי החייב שנעשה בהוצל"פ = עקרון שוויון הנושים (כל אחד מקבל יחסית לגודל החוב אם אין מספיק לכולם), פרט לנושים שיש להם זכות קדימה שנפרעים לפני הנושאים הרגילים כמו: הוצאות, שכ"ט עו"ד, לפי סעיפים 76, 9, 10, 59 לחוק ההוצל"פ

לפני בעלי זכות הקדימה באים הנושים בעלי הבטוחות – סעיף 76(ג) לחוק ההוצל"פ (לכן עדיף לקבל משכנתא).

אבל אין להסיק מכך שנושה רגיל לא יכול לעקל משכון, אין מניעה למעקל להטיל עיקול על נכס שמושכן ולהוציאו לפועל, אלא שנושה רגיל לא יפרע אם יש בעלי זכות קדימה ו/או נושים בעלי בטוחות/משכנתא, דהיינו יש אפשרות לעקל נכס הממושכן, אך התמורה תכסה קודם את החוב של הממשכן.

[כלומר יש נושים רגילים, לפנים יש את בעלי זכות קדימה ולפני בעלי זכות קדימה יש נושים בעלי בטוחות, בעלי משכנתה לפי סעיף 76(ג)].

בירושה – סדר הפרעון מחובות חייב, מוסדר בחוק הירושה סעיף 104. סעיף 101 – נושה מועדף עדיף על פני כל הנושים הרגילים.

עפ"י פשיטת רגל:

בהבדל מפעילות נגד חייב במסגרת הוצל"פ שהיא פעילות אינדיבידואלית, היינו כל נושה פועל לעצמו, בפשיטת רגל כלל נושי החייב פועלים בתיאום ובמאורגן.

פשיטת רגל – מוסדרת בפקודת פשיטת רגל כשמדובר באדם טבעי או בשותפות.

לעומת זאת בפירוק מתייחסים לחברה, אגודה שיתופית או עמותה ומוסדר בסעיף 244 ואיך בפקודת החברות [נוסח חדש] סעיפים שמחילים על פירוק את אותם העקרונות שבפשיטת רגל.

העקרון בפשיטת רגל הוא עקרון השוויון וכל נושה נפרע יחסית לגובה החוב כלפיו.

סדר הנושים בפשיטת רגל מול נאמן:

1) חובות מיוחסים:

א) פקודת המיסים (גביה) סעיף 11א(1) – בגין המס המגיע מאותם מקרקעין, כלומר מיסים על מקרקעין יהיו שעבוד ראשון. כמו: * מס רכוש וקרן פיצויים תשכ"א1961-, * ארנונה – עפ"י פקודת העיריות סעיף 274ב(א), * מס שבח – עפ"י פקודת חוק מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"א 1963 סעיף 93.

ב) פקודת החברות קובעת חובות שונים כגון: מיסים עירוניים, שכר עבודה וכו' שיש להם עדיפות על שעבוד צף (שהינו אחד מסוגי הבטוחות) ולא על שעבוד ספציפי כמו משכנתא, בטוחה – ולכן בפסיקה יש דיון האם מול שכר עבודה מדובר בשעבוד צף או בשעבוד ספציפי כי התוצאות שונות.

ראי סעיפים 354 ו195- לפקודת החברות.

ג) חוק הספנות (כלי שיט) 1960 מונה בסעיף 40 ו57- חובות שעדיפים על משכנתא שהוטלה על

ספינה כמו: אגרות, פיצויים בגין התנגשות ימית ועוד.

ד) חוק המשכון חל רק על בטוחה שנוצרה בהסכם (ולא על בטוחות שנוצרו מכוח החוק), אלא אם

יש הוראת חוק ספציפי שמחיל את הוראות חוק המשכון כגון: פקודת המיסים (גביה) סעיף 12א

שאומר שגובה המס יכול להטיל עיקול על מטלטלין שהעברת בעלות בהם טעונה רישום (כגון

רכב) ומשנרשם העיקול יחולו עליו הוראות חוק המשכון והוא יהיה עדיף על משכונות אחרים

בהתאם לסדר העדיפויות הרגיל.

ה) סעיף 12 לפקודת המסים (גביה) מונע רישום במקרקעין כל עוד לא אישר הגובה שנפרעו חובותיו על המקרקעין (כשהולכים לטאבו צריך להראות אישור עירייה שאין חובות על הדירה) – זה לא הופך את החובות האלה למועדפים בפשיטת רגל; בלי האישור לא ימכרו את הנכס אבל חוב זה אינו עדיף.

2) נושים מובטחים: משכון, משכנתא, עכבון – סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת רגל. במעמד דומה לנושה מובטח נמצא הנושה שיש לו זכות קיזוז. למשל: פושט רגל נושה בראובן 100. לראובן תביעה כנגד פושט הרגל כנגד 30. ראובן יקזז וישלם לפושט הרגל רק 70 וזה אומר שנפרע באופן מלא את ה30- כדין נושה מובטח. דהיינו, הקיזוז בפקודת פשיטת הרגל בסעיף 74 פועל כבטוחה כי הנושה נפרע בקיזוז מהחייב (ראי גם חוק חוזים (חלק כללי) סעיף 53).

3) נושים בעלי דין קדימה: החוק קובע מיהם והם ייפרע לפני הנושאים הרגילים. כמו תשלומי מיסים, שכר עבודה, מזונות = מזונות שהמחוקק חושב שראוי לתת להם עדיפות. ראי סעיפים 77-78 לפקודת פשיטת הרגל או סעיף 354 לפקודת החברות.

4) נושים רגילים

5) נושים דחויים: הם ייפרעו אחרי הנושים הרגילים. סעיף 83 לפקודת פשיטת רגל וסעיף 21 לפקודת השותפויות. נושים דחויים כמו למשל: בני זוג של פושט רגל ייפרע רק בסוף התורה, או כששותפות פושטת רגל – אחד השותפים הוא נושה דחוי, זאת בגלל החשש שהוא לא ממש נושה אלא משתמש בכך שהוא קרוב לבן זוג או שותף כששותפות פושטת רגל.

נאמנות

ס' 1 לחוק הנאמנות קובע "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת".

הנאמן – trustee .

הנהנה – Beneficiary

מה טיב הזיקה

פ' וייסמן – תומך בגישה האנגלית, לפיה יש הכרח שתועבר הבעלות בנכס, נשוא הנאמנות, לידי הנאמן. לנאמן – בעלות שבדין,

לנהנה – זכות קניין שביושר.

הגישה אומצה בפס"ד סוכנות מכוניות לים התיכון נ' חיות – לוין – לא קיבל טיעון לפיה תנאי חוזי לרישום משכנתא, שרוכשי הדירה לא עמדו בו, מהווה נאמנות לרישום.

ש' כרם – זיקה היא יחס משפטי, שלפיו חייב הנאמן להחזיק או לפעול בנכס לטובת נהנה או למטרה אחרת. גישה זו אומצה בפס"ד אלעל נ' בלס .

דרכי יצירת הנאמנות

ס' 2 לחוק הנאמנות – לפי חוק, לפי חוזה עם נאמן או לפי כתב הקדש.

נאמנות על פי חוק

נאמנים ע"י גוף ממונה – בד"כ ע"י בהמ"ש .

נאמנים לפי הסכמת הצדדים – כאשר נידרש נאמן בחוק (מניות עובדים).

נאמנות ע"פ חוזה

פס"ד וואלס נ' גת – נאמנות יכולה להיכרת גם בהתנהגות, אין צורך בחוזה מפורש.

נאמנות לפי כתב הקדש

הקדש = יצירת פעולה חד צדדית של אדם.

ס' 17 (א) לחוק הנאמנות – הקדשת נכסים לטובת נהנה טעונה מסמך בכתב.

סוגי כתבי הקדש:

א. כתב חתום ע"י יוצר ההקדש בפני נוטריון.

ב. צוואה, מלבד צוואה בע"פ.

ג. הוראת תשלום לעניין ס' 147 לחוק הירושה.

ס' 19 (א) קובע כי בהמ"ש רשאי לתת בכל עת הוראות.

פס"ד Wesiey United Methodist Church v. Harvard College - בהמ"ש קיבל את בקשת הנאמנים לאפשר ביצוע בקרוב של מטרות הנאמנות (אותם היה קושי אובייקטיבי לבצעם כלשונם), למטרה המתאימה לאומד דעתו של יוצר ההקדש. ככלל לבהמ"ש גמישות רבה לשנות מטרת נאמנות.

לפי ס' 23 (ב) – לבהמ"ש סמכות לבטל ההקדש, אם לא ניתן להגשים מטרות הנאמנות אפילו בקירוב.

נאמנות יצירת בהמ"ש

פ' וייסמן סבור שאפשר ליצור נאמנות גם בהחלטת בהמ"ש – אם מקום נתרם בקביעות למטרה מסוימת, נוצרת חזקת נאמנות.

נאמנות קונסטרקטיבית

בפס"ד אוצר החיל נ' אהרונוב – השאלה האם תיתכן נאמנות קונסטרוקטיבית טרם הוכרעה בישראל. ייתכן וכן מכוח הסכם מיכללא.

בעיה מס' 32

ס' 21 וס' 24 לחוק הנאמנות קובעים כי כשנבצר מנאמן לבצע תפקידו, רשאי בהמ"ש למנות נאמן במקומו. ובינתיים רשאי הנאמן הציבורי למלא את המקום.

ס' 23 מאפשר לבהמ"ש לשנות או לבטל הוראה מכתב הקדש, אם יש שינוי של ממש בנסיבות לעשות כן.

אם הצוואה נעשתה בע"פ – לא נוצרה כלל נאמנות – ס' 17 (א) (2).

זכות עקיבה של הנהנה

פס"ד In re Halletts Estate Knatchbull v. Hallett - נקבעה חזקה לפיה אין אדם שולח יד בפיקדון המוחזק על ידו בנאמנות, אלא אם הנסיבות מלמדות אחרת. לכן בערבוב כספי הנאמן והנהנה, יראו בכספים שנשארו ככספי הנהנה.

פס"ד מלמד – זכות העקיבה קיימת רק כשיש יחסי אמון בין הצדדים (שלוח-נשלח, עו"ד-לקוח), ולא כלפי סתם אדם (גזלן).

מאידך, בפס"ד הורברג נ' שלגי – הכירו בזכות עקיבה בלי יחסי אמון.

אולם, אם נכס הנאמנות הגיע לקונה בתום לב ובתמורה – אין עקיבה.

ס' 15 לחוק הנאמנות – רווח שהפיק נאמן שלא כדין עקב הנאמנות, דינו כחלק מנכסי הנאמנות.

פס"ד מאיר נ' הסוכנות היהודית – כאשר הנאמן פעל עם המשחד, נגד טובת הנאמנות, ניתן לתבוע הן את הנאמן והן את המשחד, שלא ייצא חוטא נשכר.

פס"ד James Roscoe v. Winder - נאמן שערבב כל כספיו עם כספי הנאמנות, ומשך כספים. יראו היתרה ככספי הנאמנות. אולם כספים שהופקדו מאוחר יותר ע"י הנאמן – שייכים לנאמן.

בעיה מס' 30

א. יש להכיר בכספים שנותרו ככספי הנאמנות. הנהנה ייחשב לנושה מובטח.

ב. זכות העקיבה קיימת רק כשיש יחסי אמון בין הצדדים.

כללים מחוק הנאמנות

א. ס' 11 לחוק הנאמנות – הנאמן לא יעמיד עצמו בניגוד אינטרסים לנאמנות.

ב. ס' 14 – רשימת עסקאות שאם בוצעו ע"י הנאמן – בטלות, אלא אם היה תום לב.

ג. ס' 13 – רשימת עסקאות שאם בוטלו ע"י הנאמן מבוטלות ללא תנאי.

ד. ס' 18 (ב) – יוצר הנאמנות לא רשאי לשנות תנאי הנאמנות, אלא אם הוסכם כך מראש.

ה. ס' 23 – בהמ"ש רשאי לשנות הוראה בכתב הקדש.

ו. ס' 16 – אפשר להעתיק מטרת הנאמנות למטרה קרובה אחרת, לפי אומד דעתו של יוצר הנאמנות.

עסקאות עם נאמנים

ס' 5 קובע כי כוחה של הנאמנות יפה כלפי צד שלישי תם לב, היינו כלפי מי שלא ידע ולא צריך היה לדעת.

כלומר כאשר הצד השלישי שקיבל את נכסי הנאמנות, תם לב, ואפילו לא נתן תמורה, הרי הוא מקבל את הנכס כשהוא נקי מזכויותיו של הנהנה.

ס' 14 קובע כי כשהצד השלישי ידע או היה עליו לדעת על ההפרה או שנעשתה ללא תמורה, רשאי בהמ"ש לבטלה, ועל הצד השלישי יחולו אחריות וחובות של נאמן.

פ' וייסמן נותן עדיפות לס' 14 על פני ס' 5 .

בפס"ד ברקליס דיסקונט נ' פרוסט – השלוח חרג מההרשאה ושעבד את חשבונות הבנק של השולח לטובת הבנק, להבטחת חובותיו של השלוח. נקבע כי על הבנק היה לחשוד ולהיזהר.

בעיה מס' 31

לדעת ש' כרם יוצר הנאמנות רשאי לדרוש בכל שעה את ביטול החוזה והחזרת נכס הנאמנות אליו, זולת אם הוסכם אחרת בין הצדדים.

פשיטות רגל של הנאמן

ס' 3 (ב) לחוק הנאמנות – נכסים שהנאמן מחזיק, לא יכולים נושיו להיפרע מהם.

הבעלות שלו היא יחסית בתוקף כלפי הנהנה – לא כלפי הנושים שלו.

ס' 12 (א) – אין צורך בהוראה מפורשת שהנאמן בעלים – הרי זו מהות הנאמנות.

קנייניות זכותו של הנהנה

1. לפי פק' פשיטת הרגל – כשהנאמן פושט רגל, הנושים לא יכולים לנגוע בנכס, והוא חוזר לנהנה.

2. ס' 5 לחוק הנאמנות – כוחה של הנאמנות יפה כלפי מי שידע או מי שהיה צריך לדעת עליה – זכות IN-REM .

3. ס' 14 לחוק הנאמנות –

הקדש ציבורי

בפיקוח רשם ההקדשות (ס' 25 לחוק הנאמנות).

פס"ד היוהמ"ש נ' אוניברסיטת ת"א – הוראת תורם שרק אנשים מסוימים ינהלו את התרומה – קוגנטית.

פס"ד אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין – הקדש ציבורי אינו בעל אישיות משפטית.

דיווח ורישום על נאמנות

ס' 2 לאחר 10 שנים יש לדווח לאפוטרופוס הכללי על הנאמנות. ???

ס' 4 – נאמנות במקרקעין - יש רשות לרשום המקרקעין ע"ש הנאמן.

לפי פ' וייסמן – חובה לרשום המקרקעין ע"ש הנאמן.

ס' 131 לחוק החברות החדש – חובה לרשום החזקת מניות בנאמנות.

זיקות הנאה

ס' 5 לחוק המקרקעין – "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם"

כלומר - זכות לשימוש – ללא זכות החזקה.

זיקת הנאה היא עסקה במקרקעין = זכות קניינית === >>> חייבת רישום ד"כ (ס' 7 ).

כשמוענקת זכות החזקה במקרקעין -> זו עסקת שכירות או שאילה.

פס"ד קו מוצרי דלק נ' מנהל מס רכוש – האם צינורות באדמה מהווים זכות החזקה ?

נקבע לפי פ' רייכמן כי היות ומדובר בשימוש ייחודי וצר מאד – זו אינה החזקה. אך כשידובר במנהרה או במסילת ברזל, זה שימוש רחב שכמוהו כהחזקה.

ההבדלים בין שכירות לזיקת הנאה

1. שכירות היא במקרקעין, במיטלטלין ובזכויות. זיקת הנאה רק במקרקעין.

2. זיקת הנאה יכולה להיות לצמיתות (ס' 96). שכירות חייבת להיות לתקופה קצובה.

3. תוכן שכירות אינו מוגבל. בזיקת הנאה קושי בהטלת חובה על בעל המקרקעין.

4. העבירות של שכירות ( ס' 22 ) , חזקה יותר מזו של זיקת הנאה (ס' 95 ) שעבירה רק בהסכמת בעל המקרקעין.

5. שכירות לתק' קצרה לא דורשת רישום. זיקת הנאה היא עסקה במקרקעין – תמיד רישום.

6. בשכירות במקרקעין מוסדרים אין התיישנות (ס' 159 (ב)). בזיקת הנאה התיישנות אחרי 30 שנה גם במקרקעין מוסדרים, למעט מקרקעי ציבור ( ס' 94 + ס' 113 (ג)).

7. תנאי שכירות ניתן לשנות רק במצבים חריגים מאד ( ס' 22 לחוק השכירות). זיקת הנאה ניתן לשנות ע"י פניה לבהמ"ש עקב שינוי בנסיבות ואף להפקיעה (ס' 96 לחוק המקרקעין).

8. עשיית דין עצמי (ס' 15-20) חלים ביחס לשכירות, ספק אם הם חלים לגבי זיקת הנאה.

ס' 93 (ג) – מותרת זיקת הנאה על חלק מסוים במקרקעין.

שכירות – שימוש + חזקה . אולם, ס' 31 לחוק השכירות תיתכן שכירות ללא החזקה.

הנפקות העיקרית – שאלת הרישום – בשכירות קצרה.

דוגמאות: שלט פרסומת , העברת צינור ביוב בקרקע שלך = זיקת הנאה – הענקה מוגדרת לתחום מסוים.

שכירות נותנת יותר זכויות – לכן נזהרים בה יותר.

תוכן זיקת הנאה

א. פוזיטיבי – לעשיית מעשה של בעל זיקת ההנאה במקרקעין הכפופים – ס' 93 (א).

ב. נגטיבית – חובת הימנעות המוטלת על בעל המקרקעין הכפופים (נניח הסכם המגביל בניה מעל 4 קומות ). (ס' 93 (ב).

ג. הטלת חובה על בעל המקרקעין הכפופים לביצוע. רק במצבים מיוחדים – ס' 93 (ב) – רק שהחובה היא לטובת המקרקעין עצמם.

פס"ד Henricks v. Bowels – תניא המגבילה הפיכת דירת מגורים לתחנת דלק בחוזה רכישת הדירות, הוכרה כזיקת הנאה לזכות הדיירים האחרים, גם כנגד החליפים של הדייר המקורי. מכיוון ומדובר בתנייה המפחיתה מהשימוש במקרקעין לבעל המקרקעין.

פס"ד Davidson Bros v. Katz - נקבע מבחן הסבירות, הסכם אי תחרות לגבי שימוש במקרקעין תקף גם לגבי החליף במקרקעין – זו זיקת הנאה.

פס"ד Shade v. Okeeffe - פסק הפוך בודקים

מבחן הזיקה הישירה לקרקע – Touching and concerning the land – ההגבלה על אי תחרות היא טפלה במבחן הקשר לקרקע, ואינה משפיעה על השימוש או ההחזקה בהם.

בישראל – ס' 93 (א)(2) אימצו גישת הזיקה הישירה לקרקע (ולא סתם אינטרס אישי).

בעיה מס' 33

א. הסכם אי תחרות יכבול רק אם יראו בו זיקת הנאה במקרקעין – ראה דיון לעיל בשתי גישות:

גישת הזיקה לקרקע – לא קשור לקרקע, כי מדובר בהסכם לעליית ערך הקרקע של הזכאי.

מבחן הסבירות – הגבלת עיסוק היא סבירה ותחייב גם את החליפים.

לשים לב – זיקת ההנאה תחייב את החליפים – רק אם נרשמה.

אחרת הזכויות תוכרענה לפי ס' 9 לחוק המקרקעין (תום לב, תמורה, ונרשמה לטובתה).

אמנם אין צורך לרשום זיקת הנאה מכוח שנים – אך יש מחלוקת בין קרצ'מר לרייכמן – האם גם לגבי עסקה כזו תחול ההוראה – ראה להלן.

ב. חשוב להבדיל אם מדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין (ס' 92) – הזכות היא IN-REM,

או לא לטובת מקרקעין – ואז העברתה כפופה להסכמת בעלי הקרקע (ס' 95) . אם כאן לטובת מקרקעין, אין מניעה להעביר זיקת ההנאה.

זיקת הנאה לעשיית מטרד

רייכמן – לא ניתן ליצור זיקת הנאה מכוח שנים, לגבי נזיקין לשכנים, לדעתו זיקת הנאה מכוח שנים יכולה להירכש, רק כאשר בעל המקרקעין הכפופים, זכאי למימוש מסוים במקרקעין (ס' 93 (א)(1).

קרצ'מר – ניתן לרכוש "שעבוד נזיקין" מכוח שנים, מלבד מקרה של עוולת הפרעה לאור השמש לפי ס' 48 לפק' הנזיקין.

פס"ד רייס נ' קופף – נקבע כי לא ניתן לרכוש זכות לגרימת מטרד, שעה שהמטרד לא ניתן למדידה כגון ריח, עשן ורעש (היום הכל מדיד).

פס"ד Goodwin v. Alexander (1901) - תבעו להסיר קיר שנבנה לאחר 30 שנה ושחסם את אור השמש. נקבע כי איסור בניה על מקרקעין (מעל גובה מסוים), מוטל רק מכוח חוק, ולא מכוח החזקה ממושכת.

פס"ד Colls v. Home – נקבע כי אדם יכול לרכוש זכות לאור, ופגיעה בכך חייבת להיות סבירה.

פס"ד גונוויג נ' פינץ (במחוזי) – אומצה הגישה האנגלית – ניתן לרכוש זכות לאור.

תביעה ע"י צד ג'

פס"ד Memonette Manor Homes v. Heda - נקבע בהסכם המכר מגבלות על שינוי והשימוש בדירות. לאחר מכן נציגות הדיירים תבעה דייר על הפרה. נקבע כי למרות שלא היה הסכם ישיר עם הנציגות, לנציגות זכות תביעה מכוח דיני היושר, במיוחד כשמדובר בתובע שהוא שלוח בעלי המקרקעין.

אפשר לרשום זיקת הנאה הדדית – וכולם יתנו ייפוי כוח בלתי חוזר לפעול בשמם לנציגות.

ההבדלים בין זיקת הנאה לטובת מקרקעין לבין זיקת הנאה שלא לטובת המקרקעין

1. עבירות הזכות – כשלא לטובת המקרקעין נדרשת הסכמת בעלי המקרקעין הכפופים (ס' 95). מגבלה זו אינה קיימת בזיקה לטובת מקרקעין.

2. תוכן זיקת ההנאה – כשזיקה היא לטובת מקרקעין, בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה בהם (ס' 93 (א)(2).

בעיה מס' 34

הצבת מגבלות לשמירת אופי השכונה, תבוצע לפי קונסטרוקציה של שליחות לפי פס"ד Memonette לעיל.

ייפוי כוח לרשום זיקת ההנאה יחייב גם את החליפים של רוכשי הבתים המקוריים.

אפשרות נוספת – ע"י רישום ההתחייבות בתקנון הבית המשותף – אם אכן מדובר בבית משותף.

וכן – לא למכור אלא להשכיר את הבתים.

זיקת הנאה לטובת שוכר

ס' 81 (ב) לחוק המקרקעין מאפשר לשוכר לשעבד בזיקת הנאה את המושכר, בתנאי שהשכירות רשומה, בכפוף להסכם השכירות, עד תום תקופת השכירות.

בפס"ד מודרן בילדינגס נ' פרלמן דנו בשאלה האם שוכר יכול להיות זכאי לזיקת הנאה לטובת מקרקעין?

- לנדוי – זיקת הנאה יכולה להתקיים לטובת הבעלים בלבד, ולא לטובת השוכר.

- פ' וייסמן – בספק אם אפשר ליצור זיקת הנאה לטובת שוכר, אם כי אינו פוסל אפשרות זו.

- טדסקי – סבור כי ניתן לזכות את השוכר כמוטב מטעם הבעלים.

- אופיר – סביר כי בזיקת הנאה לטובת מקרקעין, ייתכן שהשוכר יהיה בין הזכאים.

שינוי זיקת הנאה וביטולה

ס' 96 לחוק המקרקעין מאפשר לבהמ"ש לבטל או לשנות את הזיקה או תנאיה.

פס"ד Hatcher v. Chesner בחוזים נאמר שיש זיקת מעבר על המקרקעין הכפופים, אלא שזכות זו לא נוצלה שנים רבות. בארה"ב ברוב המדינות – זניחת זיקת ההנאה מביא להתבטלותה.

פס"ד Baldwin v. Boston - נקבע כי למרות הגידול במס' המשתמשים בזיקת המעבר, כל עוד השינוי סביר ואינו מכביד, הזיקה תמשיך להתקיים.

פס"ד British Railways v. Glass - הגדלת מספר המשתמשים באופן ניכר, גורם לשינוי אופי המקרקעין ולביטול זיקת ההנאה מכוח שנים.

התיישנות בזיקת הנאה – ס' 94:

אדם עבר עם גמלים במשך 30 שנה בחלקה מסויימת, קנה בכך זיקת הנאה, אדם זה יוכל לעבור גם עם רכבים, שכן השינוי סביר.

ויסמן בניגוד לטדסקי – קובע כי אדם לא יוכל לתבוע דרך ס' 94 בגין טענה כי במשך 30 שנה דוד השמש שלי היה חשוף לאור שמש וכעט ברגע שאתה בונה קומה שניה אתה חוסם את האור לדוד השמש שלי, לפיכך, זיקת הנאה שתוכנה הימנעות של מעשה יכולה להיבצר כתוצאה מחלוף הזמן.

אין צורך ברישום הזכות ברכישה לפי ס' 94 (התישנות). למרות שזכאי לרשומה – הרישום לא מעניק את הזכות (ויסמן חושב שבאם הזכות לא תרשם לא תוכל להמכר).

94(ב) הודעה בכתב של בעל מקרקעין כי הוא מתנגד לשימוש במקרקעין מוחקת את התקופה.

בעיה 37

שכרתה דירה בחוזה כתוב שהדירה תשמש כדירת מגורים בלבד, בשטח האיזור הפך לאיזור משכרי – בימה"ש לא יוכל לתת סעד ולשנות את החוזה.

במצב דומה אם יש לך זיקת הנאה להימנעות מלהשתמש במקרקעין למשכר, בימה"ש יוכל לשנות את תוכן הזיקה לפי ס' 96.

ש - האם ניתן לשנות את הזיקה בגלל אי שימוש בזיקה?

קביל רק שהימנעות מהשימוש מצביעה על וויתור. ויסמן - בימה"ש יכול להפקיעה שימוש גם כאשר לא מתקיים רעיון הויתור, מאידך לפי ס' 96 יכול בימה"ש להתבסס על ויתור.

סיכום:

זיקת הנאה – Easement – Servitude

מקרקעין זכאים – dominant element

מקרקעין כפופים – servient element

פס"ד אסטרכן – רוב –

אין לתת זכות מישום ש ב' יכול להגיע לרחוב גם מיכיוון אחר, משמע הוספת סייג לס' 94 באם השימוש הוא חיוני.
צירוף תקופות – מטילה ספק אם ניתן לצרף תקופות.
צירוף תקופות מיעוט – בזיקת הנאה לטובת אדם אין מקום לצירוף תקופות, אך ניתן לצור קונסטרוקציה מתוח צירוף תקופות בהתיישנות.

זיקת הנאה = EASEMENT או SERVITUDE

מקרקעין זכאים = DOMINANT TENEMENT

מקרקעין כפופים = SERVIENT TENEMENT

בעיה 34 -זיקות הנאה

יואב עמוס

דפנה

הארוע:

"א. ליואב היתה בעלות על שני מבנים סמוכים. במשך תקופה ארוכה שימש המבנה האחד כחנות מכולת והמבנה האחר כחנות לצרכי כתיבה. לימים מכר יואב לעמוס את המבנה ששימש כחנות לצרכי כתיבה. בהסכם שביניהם נקבע: 'הנכס נמכר בכפוף להגבלה שלא ינוהל בו עסק של מכולת. הגבלה זו תעמוד בתוקף לתקופה של 49 שנה, והיא ניתנה כדי שלא לפגוע בערכו של הנכס הסמוך שבבעלות המוכר'. לאחר פרק זמן מכר עמוס את הנכס שלו לדפנה. דפנה הפכה את החנות לצרכי כתיבה לחנות מכולת, בהעריכה כי בגלל השינויים שחלו בהרכב האוכלוסיה שבאיזור יעלה הביקוש לצרכי מזון על הביקוש לצרכי כתיבה.

יואב פונה אליך בשאלה האם יכול הוא למנוע את דפנה מלהשתמש בנכס כחנות מכולת.

מה תהא חוות דעתך?"

שאלה זו דומה לשאלה שעסקנו בה בסמסטר א' בענין ההתחייבות של השכן לשכנו השני לא לבנות קומה שניה ולא לעשות מנגל.

השאלה נעוצה האם תוכן ההתחייבות הוא Touching and concerning the land שאז זו יכולה להיות זיקת הנאה. ואם אין זה קשור למקרקעין עצמם, כמו אינטרס אישי שאינו נוגע לנכס אלא נובע בצורך אישי למנוע מאחר תחרות - זה לא יהיה זיקת הנאה.

כלומר השאלה אם זה זיקת הנאה = Easment או לא – תלויה אם זה קשור למקרקעין ואם אין זה קשור למקרקעין – אי אפשר לתבוע את החליף.

בפרשת Shade v. O'keefe:

העובדות:

שני בניינים של מקרקעין אחד ליד השני אבל לא מחוברים. בבנין הראשון היתה מרכולת ובשני חנות ודירת מגורים. הבנין השני נמכר כשבהסכם המכירה שנרשם כדין נקבע "שהעברה נעשתה בכפוף למגבלה שלא תנוהל מרכולת בבנין או בכל בנין אחר על המקרקעין שנעברו. מגבלה זו, תוקפה ל20- שנים ולטובת בעלי המקרקעין ליד (בעלי הבנין הראשון)". המקרקעין הללו נמכרו עוד פעם ועוד פעם וכעת נמצאת בידי קלנסי שהשכירה ל-Okeefe המנהל מרכולת. גם הבנין הראשון עם מקרקעין נמכרו וכעת נמצאת בידי התובעים Shade.

נפסק:

1) אפשר לאכוף את המגבלה נגד המבטיח (זה שכרת את ההסכם שיש בו מגבלה) ולתבוע פיצויים גם מבלי הוכחת נזק, ולא נגד אחד שנעבר אליו זכויות הכוללות את המגבלה.

2) נגד הנעבר (המקבל מכוח המבטיח המקורי) אפשר לתבוע או לאכוף רק אם המגבלה נוגעת בקרקע, אינה לגמרי עצמאית ממנה ונושאת בתוכה רווח לטובת המקרקעין שבבעלות הנבנה מההבטחה. אין זה מספיק שכתוב בהסכם במפורש שההסכם הוא לטובת בעל המקרקעין השני. על המגבלה לגרום לכך שהשימוש או ההחזקה במקרקעין (של הנבנה מהמגבלה) נהיה קל יותר, ולא רק שערכה מלא, או אפשר להפיק ממנה יותר רווח.

פס"ד Davidson v. Katz הפך את ההלכה שבפס"ד Shade:

בהתחייבות למנוע שימוש לעסק מסוים, אמר בימ"ש, שזה נוגע ומתייחס לתוכן השימוש בקרקע ולכן זה touching and concerning the kand. נאמר שמבחן זה אינו סביר והשאלה הנכונה שצריך לשאול היא: האם תוכן ההתחייבות הוא כזה שסביר שגם חליפים יהיו כפופים לכך. בבדיקה האם זה סביר או לא עוסק פס"ד זה.

העובדות:

דוידסון מכר שטח לכץ כשיש בו תנאי שאסור לנהל שם מרכולת במשך 40 שנה. הסיבה לכך היתה שלדוידסון היתה מרכולת נוספת בסביבה ושתיהן הפסידו כספים, וכך המרכולת שנשארה בידי דיוידסון יכולה להרויח. כץ מכר את השטח לעיריה שהשכירה אותה לסי-טון במטרה להל שם מרכולת כשכולם היו מודעים להגבלה בהסכם מכירה המקורי.

בימ"ש הרחיב את הדיבור בכל הקשור למגבלות והבטחות במקרקעין:

1. במשפט המקובל באנגליה מקדמת דנן, כדי לאכוף הבטחה יש צורך ב2- תנאים מצטברים: האחד, בשעת עריכת ההסכם היתה כוונה שההבטחה "תרוץ עם הקרקע". השני, על ההבטחה לגעת ולהיות נוגעת למקרקעין (touching and concerning the land). התנאי השני הוסבר שאין להבטחה להיות צדדית למקרקעין (collateral) אלא שהיא נוגעת למקרקעין עצמו.

2. בפס"ד מאוחר (Tulk) נפסק שמדיני יושר אפשר לאכוף הבטחות גם אם אינן נוגעות לקרקע; א' מוכר ל-ב' בהגבלה מסויימת ובכך יש הפחתה במחיר. אם נאמר שההבטחה אינה נוגעת לקרקע וקונה נוסף אינו מחוייב להגבלה למרות שמודע לגביה, יוצא שקונה ב' יכול למכור את הקרקע במחיר גבוה וברווח כבר למחרת. מסקנה זאת אינה יושר ואינה מקובלת. מסקנה: מודעות להגבלה מאיינת את הצורך לדיון "בנוגע למקרקעין".

3. יש המפרשים את פס"ד Tulk על בסיס חוזי ולא על בסיס דיני מקרקעין. אחרים מפרשים שלא הוזכר הצורך "בנוגע למקרקעין" בהתאם לכך שבד"כ רוב ההבטחות הן אי מעשה: מה לא לעשות, ואלו בד"כ כן נוגעות למקרקעין.

4. בארה"ב כבר בשנת 1868 בפרשת Brewster נאמר שהבטחה והגבלה לא תרוץ עם הקרקע, אא"כ היא נוגעת בה והסכמי תחרות אינם רצים עם הקרקע. הגיע בזמן להפוך את פס"ד Brewster ולומר שהסכמי אי תחרות כן רצים עם הקרקע.

5. עדיין נשאלת השאלה: האם הסכמי אי תחרות נוגעים בקרקע? הוכרע שעדיין יש לבחון אם ההסכם נוגע בקרקע, אבל לא רק בקרקע שיש בה את הנטל אלא גם בקרקע שיש בה את הרווח.

6. בנוסף לשאלה אם הסכם אי תחרות נוגע במקרקעין, יש ליישם את מבחן הסבירות שבתוכו יש לקחת בחשבון:

א) כוונות הצדדים בשעת עשיית ההסכם (הסכם = recent ההבטחה המגבילה).

ב) אם כוונות הצדדים לא נוגדים חוקים עסקיים.

ג) אם להסכם היתה השפעה על התמורה.

ד) אם ההסכם וההגבלה ברורים וגלויים.

ה) אם ההסכם היה בכתב ורשום כדין.

ו) אם רוכש נוסף היה מודע להסכם המקורי.

ז) האם ההסכם היה סביר בבחינת זמן, מקום והמשכיות.

ח) האם ההסכם הוא עסק מגביל (monopoly).

ט) אפילו אם ההסכם היה סביר בעת ביצועו, האם היו שינויים בנסיבות שגורמים לאי סבירות של ההסכם כעת?

יישום מקרה דנן: יש לראות את ההסכם כתקף.

ויסמן: לדעתו יזנחו את מבחן touching and concerning the land ויעברו למה שנפסק בפס"ד דוידסון.

ובחזרה לבעיה 34:

בהנחה שההתחייבות של עמוס להימנע מלנהל מכולת בחנות היא קשור לקרקע = זיקת הנאה.

צריך לבדוק אם זיקת הנאה נרשמה בטאבו: אם נרשמה, אז יש זיאת הנאה, ואם לא נרשמה כדין – האם העיסקה עם דפנה נעשתה בתום לב ובתמורה לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, ואם כן – אז היא לא כפופה לזיקת ההנאה כיון שהיא קודמת להתחייבות לזיקת הנאה שלא נרשמה.

שאלה: האם מיכאל יכול לתבוע את עמוס?

תשובה:

לפי חוק המחאת חיובים אתה יכול להמחות את החיוב לאחר (אא"כ יש איסור להמחות) ומיכאל יכול לתבוע את עמוס.

אבל אם עמוס מכר את הנכס לדפנה – מיכאל לא יוכל לתבוע את דפנה אם לא נרשמה זיקת ההנאה.

אם ההתחייבות יצרה זיקת הנאה (נרשמה זיקת ההנאה) – מיכאל יוכל לתבוע כל אדם שמחזיק בנכס לכבד את זיקת ההנאה כי היא פועלת in rem כזיקה קניינית.

בעיה 35 – זיקות הנאה

"חב' פיתוח בע'מ בנתה 'שכונת מגורים למנהלים', כדי לטפח את המוניטין שלה מבקשת החברה להבטיח שאופי השכונה יישמר גם לאחר שהיא תמכור את כל הבתים שבשכונה. החברה מתייעצת בך אם היא יכולה לקבל מאת כל קונה בית התחייבות שתכבול גם את חליפו, לגדל בחזית הבית גינת נוי.

מה תהא עצתך?"

שאלה: אם אחד הדיירים לא רוצה לטפח את הדירה – האם החברה יכולה לתבוע אותו?

תשובה:

אם החברה קיבלה התחייבות מכל רוכש, אז במסגרת דיני החוזים החברה יכולה לתבוע כל אחד מהם.

שאלה:

אם אחד מרוכשי הדירות מכר את הבית לאחר והאחר אינו רוצה לטפח גינה כי אלרגי לפרחים למשל – האם החברה יכולה לתבוע את הקונה החדש? (אין בין הקונה החדש לחברה חוזה).

תשובה:

אם התחייבות זו (בין הרוכש הראשון לבין החברה) תוכל להיחשב כזיקת הנאה שתרשם בטאבו, אז כל רוכש חדש הרוכש את הדירה יהיה כפוף לזיקת ההנאה.

חוק המקרקעין בסעיף 92 מבחין בין זיקת הנאה לטובת מקרקעין לבין זיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני אדם או הציבור. הבחנה זו חשובה, כיון שזיקת הנאה ותוכן ההתחייבות שלה חייב להיות שלילי (לא למנוע משכנך לעבור בחצרך למשל). החריג לכך הוא בסעיף 93(ב): "זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים". ולכן ההבחנה ביניהם חשובה!!!

לכן בבעיה 35:

כל עוד נותר לחברה נכס כלשהו בשכונה – אפשר ליצור זיקת הנאה שתחייב טיפוח הגינה, אך אם החברה מכרה את כל הדירות – אין אפשרות לבצע זיקת הנאה חיובית מחייבת (ולא שלילית) לטובת החברה.

בפרשת Marionette Manor v. Heda:

מצאו דרך לפתרון – הקבלן צריך לקבל יפוי כוח מרוכשי הדירות שבשמם הוא יוכל לתבוע את הדייר שלא מסכים לטפח את הגינה.

העובדות:

התובעת היא מלכ"ר שהוקם ע"י הסכם בין רוכשי הדירות בשכונה. מטרתה לשמור על רמת איכות חיים מסויימת בשכונה ולדאוג שכל ההתניות בחוזי הרכישה נשמרים כמו בנייה חורגת, שילוט, עיסוקים היכולים לביות בבניינים וכו'. מר Heda הוסיף חדר כניסה מחוץ לבית שלו וכשנתבע ע"י התובעת הוא טען שהוא לא היה צד להסכם, אלא בא לאחר מכן, ולמרות שהיתה לו מודעות להסכם אין באפשרות התובעת לאכוף את ההסכם נגדו, היות ואין לו הדדיות (privity) איתו. היינו אין לו קרקע שנהנה מהמגבלות ומההסכמים המוטלים על מקרקעי השני.

נפסק:

אין צורך בהרמת מסך (כלומר שהמלכ"ר הוא באמת שאר הרוכשים) אלא יש להסתכל על המלכ"ר כמו השליח של התושבים, ולהכריע שיש למלכ"ר הדדיות (privity) באופן מהותי למרות שאין לו באופן צורני.

כמוכ', נפסק שלמרות שמי שאין לו שום רווח או ענין באכיפת הסכם במקרקעין, אינו יכול לתבוע אכיפה – אין צורך שיהיה לתבוע מקרקעין שתפגענה או נזיקין בצורה אחרת כדי להיות זכאי לתבוע.

בעיה 36 – זיקות הנאה

"ראובן ושמעון חכרו (כל אחד בנפרד. לשים לב: מדובר בחכירה היינו לא בעלות) שתי חלקות אדמות סמוכות. ראובן בנה בחלקתו בית ושמעון השתמש בחלקתו לגידולים חקלאיים. המעבר לחלקתו של שמעון היה דרך חלקתו של ראובן. כן נהג שמעון לאחסן מידי פעם בפעם כלי עבודה וחומרי הדברה בחלקתו של ראובן.

פרק זמן לאחר מכן החליט שמעון לעבור מעבודה חקלאית לניהול מסעדה, ולשם כך בנה על חלקתו מבנה חד קומתי. שמעון החל עתה נוהג לאחסן אריזות ריקות של מצרכי מזון ומשקאות בחלקתו של ראובן.

עסקיו של שמעון שגשגו והוא מבקש להרחיב את המסעדה ע'י תוספת של קומה שניה. בנוסף לכך, מעוניין שמעון לצפות באספלט את המעבר המשמש את לקוחות מסעדתו וכן להציב שילוט המכוון למסעדתו בצידי המעבר.

ראובן המתנגד לשינוי שבחלקה הסמוכה פונה אליך בשאלות אלה:

1. הרשאי הוא להתנגד לבניית הקומה השניה משום שזו תצל על דוד השמש שלו?

2. הרשאי הוא להתנגד לאחסנת הארגזים בחצרו?

3. הרשאי הוא להתנגד למעבר הלקוחות דרך חלקתו אל המסעדה?

4. הרשאי הוא להתנגד לרעש, לעשן ולריחות שמקורם בפעילות המסעדה?

5. הרשאי הוא להתנגד לציפוי המעבר באספלט ולהצבת השלט בחלקתו?"

רחוב חלקה א' חלקה ב'

שאלה: ראובן ושמעון חכרו 2 חלקות אדמה סמוכות – האם יש זיקת הנאה בין השניים? כלומר, א' למשל

אינו הבעלים והוא רק חוכר וכן ב' אינו הבעלים אלא חוכר, ו-א' נתן ל-ב' זכות מעבר בחלקתו.

תשובה:

סעיף 81(ב) לחוק המקרקעין קובע ששכירות שנרשמה, רשאי השוכר לשעבדה בזיקת הנאה, ואין צורך בהסכמת המשכיר (בכפוף למוסכם בתנאי השכירות). כלומר א' יכול לשעבד ל-ב' את זכות המעבר (זיקת הנאה) אם חוזה השכירות לא אסר זאת.

שאלה: האם אפשר לתת זיקת הנאה לטובת המקרקעין הזכאים כשהם מקרקעין בחכירה (בהבדל

מהבעלים)?

תשובה:

א' כפוף בזיקת ההנאה ל-ב' ו-ב' זכאי לזיקת הנאה. לגבי מקרקעין זכאים – אין הוראה ברורה בחוק אם אפשר לתת זיקת הנאה.

לדעת ויסמן, המוצא הוא ליצור זיקת הנאה לטובת סוג בני אדם: א' ישעבד את הזכות לטובת סוג בני אדם שהם כל מי שהוא במעמד "חוכר" של מקרקעין ב'.

סעיף 95 לחוק המקרקעין – דן בעבירות הזכות ("העברת הזיקה") (ראי עמ' הבא מדבר על סעיף זה מול סעיף 22 לחוק השכירות): בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג אדם בעלי הזיקה לא יכולים להעביר זכותם, אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים (א' כפוף ל-ב' בזיקת הנאה, היינו ש-ב' יעבור בחלקתו). כאשר הזיקה היא לטובת הקרקע – זיקת ההנאה עוברת בלי הסכמת הבעלים.

כלומר: אם א' שעבד מקרקעין שלו לטובת ב' כשהזיקה לטובת מקרקעין, אז כאשר ב' ימכור את חלקתו, הקונה יקבל זיקת ההנאה ואז ג' יוכל לעבור בחלקתו של א', אבל (ועל זה מדבר סעיף 95) אם זיקת ההנאה ש-א' מעניק לטובת ב' היא כחלק מסוג בני אדם, אז כאשר ב' ירצה להעביר את זכותו זה יהא רק בהסכמתו של א' (בעל המקרקעין הכפופים).

חוק השכירות והשאילה סעיף 22 "העברת השכירות" אומר:

"השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר או להשכירו בשכירות משנה, אלא בהסכמת המשכיר; אולם אם לא הסכים המשכיר לעיסקה מטעמים בלתי סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים יהיה…"

כלומר, שוכר רשאי להעביר זכותו להחזיק ולהשתמש במושכר רק אם בעל המקרקעין הסכים, ואם בעל המקרקעין מסרב, צריך טעמים מיוחדים לסירוב (כאשר בסעיף 95 לא מתנים את הסרוב בטעם כלשהו).

בבעיה 36:

שמעון היה רשאי לאחסן חומרי הדברה ועקב השינוי בשימוש במקרקעין רוצה כיום לאחסן מוצרי מזון, ונשאלת השאלה: האם זיקת ההנאה עדיין פועלת לטובתו? האם זכות המעבר תקפה גם היום?

תשובה:

בפס"ד British Railways v. Glass אמרו שצריך לעשות "הפשטה" מסויימת של זיקת ההנאה ולא להיצמד לתוכן המילולי שלה (ראי גם עמוד 7).

העובדות:

ליד השדה של גלס היו פסי רכבת. בשדה של גלס יש קרוואנים (caravans) שמשתמשים במעבר בגדר ליד הפסים לעבור את הפסים להגיע לכל מקום אחר. היו תאונות בין העוברים ובין הרכבות בעבר ומנהל הרכבות רוצה לאסור על שימוש במעבר ליותר משישה קרוואנים.

טיעון הנתבע:

המקום שימש כחניה לקרוואנים מאז 1938-1945 ולא היו יותר מ3- קבועים ועוד 7-9 באים והולכים באופן ארעי. מאז 1945-1962 היו 6 קרוואנים קבועים ולפעמים עד 30 היו נמצאים בבת אחת.

הטיעון המשפטי של הנתבע:

א. יש הסכם עם בעלים קודמים (משנת 1847) שניתן המעבר לכל צרכיו וכלול בזה לכל הקרוואנים.

ב. זיקת הנאה שהוא כבר קנה לעצמו זכות קניין במעבר עבור החניון (זיקת הנאה right by prescription).

הטיעון של מנהל הרכבת:

זכות קנין נרכשה ב"מעבר" עבור כמה קרוונים ואין לו זיקת הנאה עבור החניון בכללותו.

השופט דנינד:

אין לדבר על חניון קראוונים, אלא על הזכות במעבר. זיקת ההנאה שנרכשה שייכת לגלס ואין להוציאה ממנו. מנגד, אסור לו לשנות את השימוש הן התכונות (למשל שימוש של בית שימוש של מפעל) והן בכמות.

השופט הרמן:

בגלל טעות טכנית בטיעוני התובע, נטען שמדובר בחניון קרוואנים. אי לכך, אם שני הצדדים מסכימים שמדובר בחניון – יש לבדוק את הזיקה שנרכשה כלפי אותו חניון אם עברה שינוי או לא. אין זה הגיוני להגיד שנרכשה זיקה עבור פעמים מסויימות לעבור או רק כלי תחבורה מסויימים. נרכשה זיקת הנאה למעבר וזכותו של גלס להשתמש בו בתור כך.

השופט הרמן מביא פס"ד אחר בו היה מדובר שאחד רכש זיקת הנאה X בשדה Y והעביר משדה X לשדה Z. בעל שדה Y תבע ממנו שלא יעביר דרך שדהו חיטה משדה A. נפסק שמותר להביא גם משדה A לאחר שכבר נרכשה זיקת הנאה להביא חיטה לשדה Z. אסור לבנות במעבר מפעל ואסור לעבור לשדה אחר או לבוא משדה אחר (אם היה אפשרי), אבל אין זה משנה מאיפה באה החיטה במקור.

סעיף 94 לחוק המקרקעין "זיקה מכוח שנים" מדבר על זכות מעבר הנוצרת מכוח התיישנות: קניית זכות מעבר מכוח מעבר של 30 שנים. הפסיקה אומרת שלא צמודים באופן דווקני לזכות שנוצרה אלא יש גמישות מסויימת לתוכן הזיקה, גם אם לא נעשית הזיקה בהסכם.

לפי ויסמן: גמישות = צרות כי קשה לתחום את תוכן הזיקה, למשל בפרשת British Railways v. Glass חלקת אדמה שימשה כמעבר למספר של קרוואנים ועקב פיתוח יש דרישה להגבלת מספר הקרוואנים שעוברים. בימ"ש אמר: שלא צמודים להסכם, אבל אינך יכול לשנות באופן מהותי את ההסכם, דהיינו אם עברו 2 קרוואנים אז, ועכשו רוצים לעבור 20 קראוונים זה לא אפשרי כי זה שינוי מהותי של ההסכם.

זכות מעבר ששימשה לצרכי חלקה אחת אי אפשר להרחיב אותה כך שתשמש חלקה נוספת.

המשך בעיה 36:

1. הרשאי הוא להתנגד לבניית הקומה השניה משום שזו תצל על דוד השמש שלו?

סעיף 48 לפקודת הנזיקין "הפרעה לאור השמש" לא נותן לכך תשובה כיון שהסעיף מגן על מעבר אור, היינו כמות סבירה של אור שמש, אך לא על קרני שמש.

ויסמן מציע:

סעיף 94 לחוק המקרקעין מאפשר לרכוש זיקת הנאה מכוח התיישנות של 30 שנה. כשיש תוכן מוגדר של שימוש שעשיתי ולא התנגדו לכך, אפשר לזכות בזיקת הנאה, אך זה לא מקנה זיקת הנאה לגבי מעשים שנמנעו מלעשותם במשך 30 שנה.

ההבדלים בין סעיף 94 לחוק המקרקעין לבין סעיף 48 לפקודת הנזיקין:

- השימוש הממושך של 30 שנים מקנה את הזכות לזיקת הנאה גם אם לא נרשמה. שנות השימוש לא צריכות להיות רצופות בסמוך לזכות לזיקת ההנאה, להבדיל מסעיף 48 לפקודת הנזיקין ששם צריכה ההפרעה להיות בתכוף למועד השימוש.

- ברכישת זיקת הנאה לפי סעיף 94 רוכשים בדיוק את הזכות אותה הפעלת והשתמשת במשך 30 שנה, היינו היקף השימוש קובע את היקף הזכות. להבדיל מכך, סעיף 48 לפקודת הנזיקין שם מקנה הזכות זכות סבירה של אור ולא אותה כמות אותה צרכת בעבר.

- סעיף 94(ב) מקנה את האפשרות לתת הודעה בכתב למי שהשתמש בזכות על התנגדות לשימוש בזכות ואז היא מפסיקה את התקופה של ה30- שנים. להבדל מכך, סעיף 48 – אין אפשרות למנוע המשך רציפות ע"י משלוח מכתב, אלא צריך פיזית למנוע את כמות האור שרוצה למנוע.

בפס"ד גונוויג נ' פינץ:

העובדות:

המערערים הם חוכרים לדורות של נכס הנמצא בצמידות לנכס של המשיבים (שהם בעלים ומחזיקים). המערערים מערערים על צו מניעה שהוצא ע"י המשיבים בטענה כי בניית קיר צפוני ע"י המערערים הגובל עם קיר דרומי של המשיבים תגרום לכך שקולט החום של המשיב לא יקבל קרני שמש ויפסיק לייצר אנרגיה.

נפסק (שופט נתן):

סעיף 48 לפקודת הנזיקין עוסק במניעת כמות סבירה של אור שמש ולא חום שמש או חום שמש המוקרן ע"י קרני השמש. אין הסעיף מעניק זכות כלשהי לתופש או לבעל מקרקעין לכמות סבירה של חום שמש. ע"מ שיתקיים מטרד של הפרעה לאור שמש צריך שתהיה הפרעה לחדירת אור השמש למבנה הזכאי מבעד חלונותיו, ולא לשלילת החום המוקרן מקרני השמש.

בפס"ד רייס נ' קופף:

העובדות:

מדובר בתביעה בגין מטרד - צליית בשק וקבלת לקוחות בגינה גם בשעות הערב המאוחרות.

טענת המערערת:

פעולות אלו נתקיימו כל הזמן ונמשכו למעשה מ10- שנים והם פסקו או נחלשו רק במשך תקופת מחלתה ואישפוזה של המערערת לפני חידושם בזמן האחרון ולכן המטרד, אם קיים, הוא קיים מאז ומתמיד והואיל והמשיבים לא עשו מאומה במשך כל הזמן הרי הם מנועים מלעשות זאת עתה וביהמ"ש לא יושיט להם יד עזר.

השאלה המשפטית: האם ניתן לרכוש זכות לגרום מטרד ליחיד?

בימ"ש (ברנזון):

גם אילו היתה הטענה מושתתת על יסוד עובדתי איתן, עדיין אין בכך כדי להשתיק את המשיבים מלטעון נגד המשכת המטרד. באנגליה: ניתן לרכוש זכות לגרום מטרד ליחיד, אם הוא נמשך ברציפות ובאופן גלוי במשך תקופה של 20 שנה. בישראל: לא מצא נקודת הגנה כזו בפקודת הנזיקין וע"כ ניתן לומר שהיא אינה קיימת בכלל בארץ. במקרה הספציפי: מעשי המערערת לא נמשכו אלא כ10- שנים לכל היותר ולא ברציפות, וגם לא באינטנסיביות הדרושה כדי להוות מטרד. לא די בכך שפעולות הנתבע הגורמות כעת מטרד נמשכו תקופת זמן של 20 שנה, הם היו חייבים להיות מטרד במשך כל הזמן הזה. מרוץ הזמן מתחיל לא מהיום שבו החלה סיבת המטרד אלא מהיום שבו החל המטרד. זאת ועוד, ספק גדול הוא אם בכלל ניתן לרכוש ע"י רפסקריפציה זכות לגרימת מטרד באמצעות עשן, ריח או רעש – דברים שאינם ניתנים למדידה מדוייקת וההטרדה הנגרמת על ידיהם משתנה תכופות ואף נפסקת מפעם לפעם ואין רכישת זכות לגרימת מטרד בלי שתהא וודאות ויציבות גרום המטרד הניתן לקביעה ומדידה מדוייקת.

פס"ד Goodwin v. Alexander:

העובדות:

הבית של התובע נמצא במרחק 15 סמ' מגבול שטח הנתבע במשך 30 שנה. כדי לפתוח את תריסיו, על התובע לפתוח אותם ברדיוס של שטח הנתבע (התריסים נפתחים על צירים מסתובבים). נתבע בנה גדר שמונע מהתובע לפתוח תריסיו ומונע ממנו אור ונוף.

נפסק:

זכותו של בעל קנין בקרקע לכל מה שמתחתיה ומעליה. זכות של בעל המקרקעין לעשות עם הקרקע כרצונו, ואין העובדה שכבר עברו שנים רבות כדי לפגוע בזכות הזאת. אי לכך, לנתבע הזכות לבנות את הגדר. כל התביעה מתבססת על מניעת אור ונוף, ולתביעה דנן אין לה בסיס.

פס"ד Baldwin v. Boston:

העובדות:

שטח מקרקעין על פסי רכבת, כשיש זוית חדה מהקרקע לפסים. מאז שהתחיל השימוש במעבר היתה ידית (מעקה – railing) כדי לעזור בחורף. אי לכך, נפסק שזיקת ההנאה כוללת לא רק זכות מעבר, אלא גם זכות לעבור עם מעקה ועל הרכבת לדאוג לכך.

בהתחלה גרה משפחה אחת במקרקעין ולאחר מכן נבנו א4 דירות נוספות וכעת גרות 5 משפחות.

נפסק:

זיקת הנאה בדרך של Proscription (מתוך שימוש נקבע) ולא בהסכם, בנויה על כך שאנו מניחים שהיה הסכם והוא אבד או איננו. אי לכך, עלינו לקבוע שהזיקה שנרכשה נמדדה ומוגבלת עפ"י השימוש. לשון אחרת: השימוש שקובע שקיימת זיקת הנאה גם מגדירה מהו השימוש המותר ועבור איזה מטרות. אין להגביל את השימוש בצורה מצמצמת כמו אם השתמשה עגלה במשל של 50 ק"ג, רק מותר עגלות במשקל דומה ולא 51 ק"ג. יש צורך לבדוק את נסיבות השימוש בנוסף לשימוש עצמו. יד להבדיל בין מעבר לחזירים שכעת רוצים להשתמש בו כמעבר לשוורים, או מעבר לעצים שרוצים להעביר פחם. במקרים אלו יש שינוי בעצם הדברים הגוברים, ואי לכך שינוי מהותי בשימוש ונטל מיותר על בעל המקרקעין.

במקרה דנן, לא הוכח שינוי בכלל על בעל המקרקעין אלא תוספת במשתמשים.

פס"ד Hyland v. Fonda:

העובדות:

שטח אחד שחולק לשניים כשלשטח האחורי יש זכות למעבר ברוחב של 7 מ' לאורך הגבול המזרחי של השטח הקדמי (השייך להיילנד) עפ"י הסכם המכירה המקורי. בפועל, המעבר הוא בערך 3.5 מ' רוחב לאור 85 מ' כשמתוכם ה22- מ' הראשונים מהכביש עד למחסן של היילנד מזופת: 5 מ' הבאים עשויים מחצץ וההמשך עד לשטח של פונדה אינו אלא אדמה ואבנים. כך היה המצב בשנת 1951 בשעת החלוקה.

פונדה רכש את השטח בשנת 1954, אבל לאחר החורף ראה שחלק מהכביש התמלא חורים וביקש לעשות זיפות לאורך הכביש. היילנד התנגד בטיעון שזה יהרוס את האופי הכפרי של הבית. כמוכ', הדיירים הקודמים אף פעם לא עשו שום שינויים ותיקונים.

נפסק:

בעלים של שטח הנהנה (dominant estate) יכולים לעשות כל מה שיש בו צורך סביר להינות מזיקת הנאה, וכתוצאה מכך, לשמור אותה במצב תקין וראוי לשימוש. אולם אין הוא זכאי לשנותה באופן מהותי ובלי הסכמה של בעל שטח נותן הנאה (servient estate). בכל זאת, מותר לבצע שינוי אם השינוי עדיין מוגדר בתוך מטרות שתחתיהן נרכשו הזכויות בזיקת הנאה, ומבלי להוסיף נטל על הבעלים של ה-servient estate.

יש לבחון "שינוי מהותי" לא רק ביחס לקרקע הפיזית עצמה, אלא גם ביחס לנטל שייגרם לבעלי ה-dominant estate השינוי או אי שינוי (במקרה שלנו ע"י זיפות לא יצטרך לתקן להרבה שנים, ואם יצטרך לעשות רק חצץ, יצטרך לתקן לעיתים קרובות יותר), וגם מה תהיה עוצמת הפגיעה בבעלי ה-servant estate מהשינוי או אי שינוי. אם ניתן ללמוד מתוך כוונת נתינת ההסכם שהיה צורך בכביש מזופת, ניחא. אבל עצם העובדה שהכביש אף פעם לא עבר תיקון, ונועד לאותה מטרה שבה מבקש פונדה להשתמש בו כבר כמה שנים טובות, מראה שתכונתו אינו אלא להיות כביש אדמה.

בעיה 37- זיקות הנאה

"בעל זיקת הנאה שתוכנה זכות לשאיבת מים מתוך באר של השכן, חדל לשאוב מים מן הבאה לאחר שביתו חובר לרשת המים העירונית. שנים מספר לאחר מכן מבקש השכן לבנות בנין על חלקתו. הבנין ימנע את השימוש בבאר.

1. השכן שואל כיצד לנהוג נוכח זיקת ההנאה.

2. בעל זיקת ההנאה שואל בעצתך כיצד לנהוג נוכח כוונות הבניה של השכן".

דוגמא:

שכרת דירה למטרת מגורים. הסביבה הפכה למסחרית ואתה רוצה להשתמש בנכס כבית עסק, אבל בחוזה השכירות אתה כפוף לחוזה ולא יכול לשנות את התוכן של ההסכם.

סעיף 96 לחוק המקרקעין "תקופת הזיקה ותנאיה" אומר שבזיקת הנאה שינוי בנסיבות מאפשר לפנות לביהמ"ש לשנות את תנאי זיקת ההנאה ואף לבטלה, אי הפעלת הזיקה גם מהווה עילה לביטולה.

בפס"ד Hatcher v. Chesner נפסק:

אדם שיש לו זכות קניינית לא חייב להשתמש בזכות זו (זיקת הנאה היא קניינית). ביטול זיקת הנאה בשל הימנעות משימוש בה אפשרי, רק כאשר ההימנעות משימוש מצביעה על ויתור הזכות.

(הערה: בדיירות מוגנת לדוגמא אם חדלת להשתמש בנכס = נטישה ואתה עשוי לאבד את הנכס).

העובדות:

2 שטחי מקרקעין היו שייכים לבעל אחד לפני 100 שנים שלפני החלוקה כתב בהסכמים עם הקונים שיש לקרקע א' (התובע) זכות מעבר ברוחב 3 מ' בקרקע ב' (הנתבע). במשך השנים נבנה מחסן על המעבר ליד הגבול עם דלתות מ2- הצדדים שבהם פתוחים קיים מעבר של 2.7 מ'. במשך 30 שנים לא היה שימוש במעבר ובשטח של התובע צמח עץ המקשה מאוד על פתיחת הדלתות וגם סגרו את הדלתות עם קרש ומסמרים.

נפסק:

יש צורך לבחון 2 דברים:

1. המעשים והכוונות של הזכאי לשימוש (dominant tenement) ואם רואים ממנו שהוא "מפקיר" את הזכות, אז לפי חלק מהמדינות נותן הזכות זוכה בה (servient tenement) בלי מעשה נוסף.

2. במדינה שבה נידון המקרה דנן יש צורך לבחון גם את מעשי וכוונות נותן הזכות (servient tenement) אם עולים לקנין בזכות מצידו. בדנן, לא נעשה דבר על ידו ולכן אין הוא זכאי לעכב מצד הפקר.

אומנם אם הזכאי לשימוש (dominant tenement) עושה מעשה חיובי הגורם לכך שאין אפשרות להשתמש בזכות, אין צורך שנותן הזכות (servient tenement) שיעשה מעשה, וקניינו מתפשט בחלל שהשאיר הזכאי

(dominant tenement) אוטומטי; במקרה דנן, שנתן לעץ לצוח וחיבר קרש. התובע מראה בעליל שאין הוא מעוניין בזכות ואי לכך אין לו אלא להלין על עצמו.

לפי ויסמן בישראל:

ביהמ"ש יאשר הפקעת זיקת הנאה בגין אי שימוש גם כאשר אי השימוש לא מצביע על ויתור הזכות.

ולראיה, סעיף 96 לחוק המקרקעין מאפשר פסיקת פיצוי למי שנגרם לו נזק מהביטול – כאן המקום לתת פיצוי למי שמפקיעים ממנו את זיקת ההנאה, עקב אי שימוש כאשר לא עולה מכך ויתור על הזכות.

סיכום זיקת ההנאה:

- זיקת הנאה נוצרת בשימוש ממושך (סעיף 94 לחוק המקרקעין) או בהסכם.

- סעיף 98(א) לחוק המקרקעין "זיקה בין מקרקעי בעל אחד" : "נתמזגה הבעלות במקרקעין הזכין ובמקרקעין הכפופים בידי אדם אחד, לא תתבטל זיקת ההנאה משום כך בלבד". הסעיף מדבר על שעבוד בזיקת הנאה ע"י בעל 2 חלקות האחת לטובת השניה. דוגמא לכך: כשקבלן הוא בעל כל הדירות ורוצה להכפיף את כולם לזיקה אחת הוא יכול לעשות זאת עוד בהיותו הבעלים של כל החלקות.

פס"ד אסטרחאן נ' בר חורין:

פסה"ד אסטרחאן עסק בזכות מעבר ע"פ חלקה בשימוש ממושך מעל 30 שנים. הזכאים/המערערים פנו לבימ"ש להצהיר שהם זכאים לזיקת הנאה.

בימ"ש:

המערערים יכולים לעבור לחלקתם גם בדרך אחרת ומאחר ולא זקוקים למעבר לא העניק בימ"ש למערערים את זיקת ההנאה.

לענין צירוף התקופות שנדון בפסה"ד נפסק שבזיקת הנאה לטובת אדם אין מקום לצרוף תקופות בין בני אדם שונים.

העובדות:

המערערים מבקשים הצהרה על קיומה של זיקת הנאה לטובתם ולטובת המקרקעין בהם, לפיה ביום 16.10.88 הגישו המערערים תביעה בשלום למתן סעד שיצהיר על קיומה של זיקת הנאה לטובתם ולטובת חלקה 23 לפיה נתונה להם זכות מעבר וזכות לחניית כלי רכב על חלקה 22.

טענת המערערים:

חלקה 22 שימשה להם למעבר מן הרחובות הסמוכים לבתיהם שבחלקה 23. כמוכ' היא שימשה להם כמקום להחניית כלי רכבם. תחילה, היא שימשה להחניית כלי הרכב שהיו לבלעה המנוח של מערערת 1. בהמשך, עוד לפני פטירת הבעל המנוח וכמובן לאחריה – חלקה 22 שימשה להחניית כלי הרכב של ילדהים של בני הזוג ושל בני משפחותיהם. טענת השימוש יוחסה לתקופה שהחלה בשנת 1955 והמשיכה עד להגשת התובענה, כלומר במשך למעלה מ30- שנים ברציפות.

טענת המשיב:

הכחיש את קיומו של השימוש הנטען. לטענתו, יש לחלקה 23 מוצא לרחוב קפלן שבגבולה הצפוני. כמו'כ, אם נעשה שימוש הוא נעשה בידי בעלה המנוח של מערערת 1 שנפטר בטרם מלאו 30 שנים לשימוש הנטען. בנוסף, השימוש שנעשה בידי הבעל המנוח היה שלא כדין תוך הסגת גבולה של חלקה 22. כן, אם נעשה שימוש בחלקה, הוא נעשה בהיעדרו מן המקום ושלא בידיתו וגם אם השימוש הקים זכות, אין להנציח את קיומה כשהבעלים מבקשים להשתמש בחלקה לצרכיהם ולעניניהם. לכן אין הוא מקים כל זכות לבעל המנוח או ליורשיו.

ויסמן:

סעיף 94 לא מתנה את הזכות לזיקת הנאה בהזדקקות לה, ולכן פסה"ד בעייתי.