כללי אצבע נבחרים בהעברת פעילות מחברה אל חברה מפסידה

כללי אצבע נבחרים בהעברת פעילות מחברה אל חברה מפסידה

הדס שרים, רו"ח ומשפטנית

תכנון מס הינו שימוש באמצעים חוקיים להפחתת חבות במס. עם זאת, זכותו של אדם לתכנן את עסקיו כך שיחויב בתשלום מס מינימאלי איננה זכות מוחלטת, אלא זכות יחסית הצריכה לדור בכפיפה אחת עם זכויות ואינטרסים אחרים.

תכנון מס נכון בדרך בנייתה של עסקה כלשהי, יש בו כדי להבטיח בביטחון רב יותר שהעסקה תוכר כלגיטימית ולא תחשב כעסקה מלאכותית. לעיתים הגבול בין עסקה כשרה, לעומת עסקה מלאכותית הוא מטושטש ולא חד משמעי ולכן הפסיקה בוחנת כל מקרה לגופו.

בעניין העברת פעילות לחברה בהפסדים נקבעה, בשנת 1997, ההלכה בבית המשפט העליון בעניין רובינשטיין. שם פסק בית המשפט כי עצם רכישת החברה המפסידה אינה מהווה כשלעצמה עסקה הסותרת את דיני התאגידים. עם זאת, מצא בית המשפט כי בנסיבות בעניין לא עמדה מאחורי העסקה כל מטרה מסחרית והמטרה הדומיננטית הייתה הרצון להפחית את המס ע"י קיזוז הפסדים.

פסק הדין אף קובע כי בהחלט יתכן מצב שבו רכישת חברה בהפסדים לא תחשב כמלאכותית ואף נתן דוגמאות לכך: רכישת שלד בורסאי, רצון לחסל חברה מתחרה, רצון לשקם חברה מפסידה ולהפיק ממנה רווח. עם זאת, בית המשפט לא קובע עמדה ברורה לגבי שינוי בפעילות החברה המפסידה – יתכן כי השינוי יהיה מוצדק והכול ייבחן עפ"י הנסיבות והמטרות של העסקה הספציפית.

בפסק דין מאוחר יותר שניתן ביוני 2006, בבית המשפט המחוזי בירושלים בעניין בן ארי הועברה פעילות של חברת סוכנות ביטוח שהייתה תמיד רווחית, אל חברה אחרת שפעלה בעבר כמוסך. החברה כמוסך נרכשה בתחילה בחלקה, המשיכה לפעול עוד כמה שנים תוך צבירת הפסדים ולאחר מכן עובדיה פוטרו, פעילותה הופסקה וציודה נמכר. החברה אליה הועברה הפעילות שינתה את שמה ועיסוקה להפעלת סוכנות ביטוח. החברה כסוכנות ביטוח, קיזזה את רווחיה מתחום הביטוח, בהפסדים שנצברו אצלה משנים עברו בעת שפעלה כמוסך. לאחר 4 שנים פורקה החברה המעבירה ורוקנה מנכסיה.

חברת בן ארי טענה שכל העברת הפעילות של סוכנות הביטוח הייתה מטעם מסחרי מובהק שמטרתו להפריד את הפעילות הביטוחית שלה מנכסי נדל"ן שהיו לה, כדי שנכסים אלו לא יהיו חשופים לעיקולים מפאת רשלנות מקצועית מפעילותה הביטוחית. ואכן העבירה את הפעילות הביטוחית ולא את נכסי הנדל"ן משיקולי מס שבח ורכישה.

בית המשפט קבע כי אכן קיימות סיבות, שבשלן העבירה חברת בן ארי את פעילותה ושלכאורה העברת הפעילות נעשתה בצורה מושכלת ולא באופן מלאכותי. אולם הטעמים בגינם בוצעה העברת הפעילות אין בהם טעם מסחרי כלל למעט טעם מיסויי שהוא העיקר. כך, לא די בטעם המסביר רצון להעברת פעילות הביטוחית לחברה כלשהי ורצון לרכוש חברה כלשהי, אלא נדרש שהטעמים יסבירו מדוע נרכשה דווקא אותה חברה.

הפרדת הפעילות הביטוחית מפעילות הנדל"ן אינה מהווה טעם מסחרי, שכן ניתן לבצע הפרדה כזו גם באופן אחר, כגון חברה חדשה. ההלכה היא, כי טעם מסחרי מספק הינו טעם מסחרי, שאינו מיסויי שמהווה טעם עצמאי ואמין לכך שהעסקה נעשתה בדרך המסוימת.

מתוך נימוקי פקיד השומה, עמדת בית המשפט ובחינת נתוני המקרה של חברת בן ארי , ניתן לקבוע כללי אצבע על מנת שמקרה כזה, של העברת פעילות מחברה אחת לחברה בה ישנם הפסדים צבורים, לא ייחשב כעסקה מלאכותית ולא יישלל הטעם המסחרי של העסקה:

· בעת העברת פעילות רצוי שהחברה, אליה מועברת הפעילות, תהיה בעלת פעילות עסקית המהווה "עסק חי", הן בעת העברת הפעילות עצמה והן בזמן רכישת מניותיה של החברה.

· פעילותה העסקית של החברה, אליה מועברת הפעילות, תהייה קרובה לפעילות המועברת.

· מומלץ כי בחברה, אליה מועברת הפעילות, יוותרו נכסים, לרבות נכסים אשר עשויים לשמש את הפעילות המועברת בצורה כלשהי ולא נכסים נטולי קשר לפעילותה. רצוי להימנע מממצב שבו החברה ריקה לגמרי.

· יש לבצע את העברת הפעילות בתנאים בהם ניתן יהיה לטעון, כי נוצר יתרון מסחרי מכך לעומת לו לא הייתה מבוצעת העברת הפעילות.

· חשוב להקפיד שפירוק החברה המעבירה יעשה שלא בסמוך להעברת הפעילות.

· מקום בו המטרה לשמה הועברה הפעילות מחברה לחברה ניתנת להשגה בדרך פשוטה יותר, במקרה זה, הקמת חברה חדשה, ייטה בימ"ש לקבוע מלאכותיות.

כל מקרה אחר בו היתרון היחיד הוא הפחתת מס ייפול למסגרת של עסקה מלאכותית.